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吉林省测绘项目招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 13:16:57  浏览:9991   来源:法律资料网
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吉林省测绘项目招标投标管理办法

吉林省人民政府


吉林省测绘项目招标投标管理办法

吉林省人民政府令第220号

  第一章 总 则

  第一条 为了规范测绘项目招标投标及其管理活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国测绘法》和《吉林省测绘条例》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内的测绘项目招标投标及其管理活动,适用本办法。

  第三条 测绘项目招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

  第四条 县级以上人民政府测绘行政主管部门会同发展改革部门负责对本行政区域内测绘项目招标投标活动的监督管理。

  县级以上人民政府住房和城乡建设、水利、交通运输、国土资源、农业、工业和信息化等有关部门按照各自职责做好测绘项目的招标投标管理工作。

  第五条 招标投标活动不受测绘项目所在地区或者部门的限制。任何单位和个人不得限制或者排斥本地区、本系统以外的测绘单位参加投标。

  第二章 招标和投标

  第六条 招标人是指依照本办法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

  投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

  第七条 招标人应当委托招标代理机构进行招标。招标人具备条件的,可以自行招标。

  第八条 下列测绘项目应当进行公开招标:

  (一)国有资金投资占50%以上,且单项合同估算价超过50万元人民币,或者国有资金投资占50%以上,且测绘面积超过10平方公里的测绘项目;

  (二)关系社会公共利益、公众安全,单项合同估算价超过20万元人民币的测绘项目;

  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的测绘项目。

  第九条 下列测绘项目可以邀请招标:

  (一)需要采用先进测绘技术或者专用测绘仪器设备,潜在投标人不超过5个的测绘项目;

  (二)涉及知识产权保护的测绘项目;

  (三)受环境条件限制普通测绘单位不适宜从事的测绘项目;

  (四)法律、法规规定不宜公开招标的测绘项目。

  第十条 任何单位和个人不得将应当进行招标的测绘项目化整为零或者以其他方式规避招标。

  第十一条 涉及抢险救灾急需的测绘项目可以不进行招标。

  第十二条 应当招标的测绘项目,在招标时要具备以下条件:

  (一)按照有关规定已获得项目批准手续;

  (二)项目所需的资金已经落实;

  (三)项目所需的测绘基础资料已经收集完毕;

  (四)法律、法规规定的其他条件。

  第十三条 测绘项目涉及国家秘密的,按照国家和省有关规定执行。

  第十四条 应当招标的测绘项目,在招标公告发布前不少于5日,由招标人将招标方案按照项目管理权限报县级以上测绘行政主管部门备案。

  第十五条 采用公开招标的,招标人应当在省级公共信息网或者省级以上主要媒体上发布招标公告。

  采用邀请招标的,招标人应根据测绘单位资质、业绩、技术实力等条件,邀请不少于3个测绘单位参加投标。

  第十六条 招标公告或招标邀请书中应当载明下列内容:

  (一)招标人的名称和地址;

  (二)招标测绘项目的内容、规模、实施地点和工期;

  (三)对投标人的测绘资质、信誉和业绩要求;

  (四)招标项目资金来源、简要技术要求及审批、核准或备案机关名称;

  (五)获取招标文件的时间、地点和收费标准;

  (六)招标人或招标代理机构项目联系人的名称、地址、电话、传真、网址、开户银行及账号等。

  第十七条 招标文件应当包括下列内容:

  (一)投标人须知;

  (二)经过批准的测绘项目任务书及有关文件;

  (三)测绘项目说明书;

  (四)投标人应当具备的测绘资质等级、业务范围和有关的资信证明文件;

  (五)签订承包合同的主要条款;

  (六)提交投标文件的方式、地点和截止时间;

  (七)测绘项目涉及保密的,应当具备的保密条件;

  (八)开标、评标、定标的日程和评标标准及方法;

  (九)其他需要的投标辅助材料;

  (十)招标公告或投标邀请书。

  第十八条 招标人对已发出的招标文件进行澄清或修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,该澄清或者修改文件的内容为招标文件的组成部分。

  招标人在招标文件发出后,不得擅自终止招标。

  第十九条 对公开招标的测绘项目,招标人可以对投标人的测绘资质、业绩、信誉等进行资格预审。资格预审的条件、标准、办法应当与招标公告一致,不得以不合理条件限制、排斥或者歧视投标人。

  招标人根据测绘项目的具体情况,可以组织有投标意向的人踏勘测绘项目现场,向其介绍工程场地和有关情况。

  第二十条 两个以上测绘单位可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

  联合体各方均应当具备招标项目对投标人测绘资质的要求,联合体的资质等级按照组成联合体各单位中等级低的单位确定。

  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

  联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

  第二十一条 投标人中标后可以将中标项目中的非主体、非关键性部分分包,但分包量不得超过测绘项目总工程量的四分之一。接受分包的单位应当符合招标人关于测绘资质的要求,并不得再次分包。

  第二十二条 投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。

  投标文件的主要内容包括:

  (一)投标函;

  (二)投标总报价和分项报价;

  (三)项目实施的进度安排;

  (四)项目实施的技术力量、仪器设备等情况;

  (五)商务条款和技术偏差表;

  (六)招标文件要求的其他内容。

  投标人中标后拟将中标项目分包的,应当在投标文件中载明分包的部位、工程量及接受分包单位的测绘资质。

  第二十三条 投标人不得以他人名义投标,也不得利用伪造、转让、失效或者租借的测绘资质证书投标。

  第三章开标、评标和定标

  第二十四条 开标应当采用公开方式,由招标人主持,邀请所有投标人和有关部门参加,按照法定程序进行。

  第二十五条 评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责。

  评标委员会由招标人代表和有关专业技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中测绘方面的专家不得少于三分之一。

  第二十六条 省测绘行政主管部门应当按照有关规定组建全省测绘项目评标专家库,并纳入省政务大厅评标专家库管理,作为测绘项目评标专家候选人。

  第二十七条 选聘的测绘项目评标专家,应当具备以下条件:

  (一)注册测绘师或者具有高级职称的测绘专业技术人员;

  (二)熟悉有关招标投标的法律、法规并具有相应的工作经验;

  (三)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。

  选聘的测绘项目评标专家由省测绘行政主管部门颁发聘任证书。

  第二十八条 评标委员会中测绘方面的专家由招标人从测绘项目评标专家库中随机抽取。参与测绘项目评标的专家名单应当在中标结果确定前保密。

  第二十九条 评标委员会成员有下列情形之一的,应当回避:

  (一)投标人单位的员工;

  (二)投标人主要负责人的近亲属;

  (三)与投标人有经济或者其他利害关系,可能影响公正评标的;

  (四)法律、法规规定应当回避的其他情形。

  第三十条 评标委员会成员在评标前应当熟悉以下内容:

  (一)招标项目的范围和性质;

  (二)招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款;

  (三)招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中应当考虑的相关因素。

  第三十一条 评标委员会应当按照下列要求和程序进行评标:

  (一)按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较;

  (二)要求投标人对投标文件中含义不明确的内容做必要的书面澄清或者说明;

  (三)审查投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件做出响应,并逐项列出各投标文件的全部投标偏差;

  (四)对符合招标文件实质性要求,但在个别地方存在遗漏或者提供的技术信息、数据等方面有细微偏差的投标文件,在不会对其他投标人造成不公平的前提下,要求投标人书面补正;

  (五)招标文件设有标底的,应当参考标底;

  (六)测绘项目评标采用综合评估法,按得分高低顺序,推荐1至3个中标候选人;

  (七)向招标人提出书面评标报告;

  (八)法律、法规规定的其他要求和程序。

  第三十二条 投标文件有下列情形之一的,应当作为无效投标处理:

  (一)逾期送达的;

  (二)未响应招标文件的实质性要求和条件的;

  (三)未按招标文件规定加盖单位公章或没有法定代表人(或其授权人)签字(或印鉴)的;

  (四)以联合体形式投标,未提交共同投标协议的;

  (五)投标文件未按要求密封的。

  第三十三条 投标人有下列行为之一的,不得确定为中标候选人:

  (一)未按规定在投标文件规定截止之日前缴纳投标保证金的;

  (二)投标人拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的;

  (三)投标人以他人的名义投标的;

  (四)以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  第三十四条 招标人应当从评标委员会推荐的中标候选人中确定得分排序第一的为中标人。

  第三十五条 定标后招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知其他全部投标人。

  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起10日内,按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同;中标人逾期不签订合同的,由招标人按照评标得分高低顺序依次从中标候选人中确定新的中标人。

  第三十六条 招标人应当自测绘项目合同签订之日起15日内,向项目立项批准部门的同级测绘行政主管部门提交测绘项目招标投标情况的书面报告。

  第四章 监督管理

  第三十七条 县级以上人民政府测绘行政主管部门通过检查、稽查、现场监督等方式对测绘项目招标投标活动进行监督。

  测绘行政主管部门应当履行下列职责:

  (一)对招标项目的招标投标活动全过程实施监督;

  (二)检查招标投标活动执行法定程序和规则的情况;

  (三)受理并查处招标投标活动中的投诉和举报;

  (四)监督招标投标各方执行招标投标法律、法规和规章的情况。

  第三十八条 投标人和其他利害关系人认为测绘项目招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,在开标后的5日内,可以向县级以上测绘行政主管部门投诉、举报。

  负责受理投诉、举报的测绘行政主管部门应当自受理投诉、举报之日起30日内,对投诉、举报做出处理,并以书面形式通知投诉、举报人。

  第三十九条 测绘行政主管部门应当建立测绘单位招标投标信用信息管理体系。对串通投标、中标后无正当理由拒绝签订合同、不履行投标承诺和合同约定等缺乏诚信的投标人,由测绘行政主管部门记入投标人的信用档案,并向社会公布。

  第四十条 违反本办法规定,对应当招标的测绘项目不进行招标的,或者将应当进行招标的测绘项目化整为零或以其他方式规避招标的,由县级以上测绘行政主管部门责令改正,对属于非经营性行为的,可以并处1000元罚款;对属于经营性行为的,可以并处10000元以上30000元以下罚款。

  第四十一条 违反本办法规定,测绘项目在招标公告发布前,招标人未将招标方案按照项目管理权限报测绘行政主管部门备案的,由县级以上测绘行政主管部门给予通报批评,对属于非经营性行为的,处1000元罚款;对属于经营性行为的,视情节处以5000元以上10000元以下罚款。

  第四十二条 违反本办法规定,在招标投标活动中有下列情形之一的,由县级以上测绘行政主管部门依据有关法律、法规和规章的规定给予处罚:

  (一)测绘项目的招标单位将测绘项目发包给不具有相应资质等级的测绘单位;

  (二)未取得测绘资质,或者超越其测绘资质等级许可的业务范围、限额,投标承揽测绘项目的;

  (三)以其他测绘单位的名义,或者允许其他单位以本单位的名义投标承揽测绘项目的;

  (四)测绘单位违反规定将中标的测绘项目转包的。

  第四十三条 测绘行政主管部门和有关部门及其工作人员有下列情形之一的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)限制、排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;

  (二)为招标人指定招标代理机构,或者强制具有自行招标能力的招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;

  (三)非法干涉招标人依法行使招标自主权的;

  (四)非法干涉评标委员会评标活动的;

  (五)违法向招标投标当事人、招标代理机构收取费用的;

  (六)未依法对招标投标活动实施监督,以及有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。

  第五章 附 则

  第四十四条 本办法自2011年5月1日起施行。

 

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国家商检局关于公布《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》和《出口食品厂、库注册细则(试行)》的通知

国家商检局


国家商检局关于公布《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》和《出口食品厂、库注册细则(试行)》的通知
国家商检局



废止理由: 随法失效


各有关单位:
根据《中华人民共和国出口食品卫生管理办法(试行)》第四条二款的规定,制定了《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》和《出口食品厂、库注册细则(试行)》,现予公布试行。


(一九八四年十月十五日国家商检局公布)


根据《中华人民共和国出口食品卫生管理办法(试行)》第二章第四条规定,特制定本最低卫生要求。
一、厂、库环境卫生:
(一)厂、库周围不得有可能污染食品的不良环境。同一厂不得兼营有碍食品卫生的其它产品。
(二)工厂生产区和生活区要分开。生产区建筑布局要合理。
(三)厂、库区要绿化。路面平坦、无积水。主要通道应用水泥、沥青或石块铺砌,防止尘土飞扬。
(四)工厂污水排放应该符合国家环保要求。
(五)厂区厕所应有冲水、洗手设备和防蝇、防虫设施。墙裙应砌白色瓷砖,地面要易于清洗消毒并保持清洁。
(六)垃圾和下脚废料,应当在远离食品加工车间的地方集中堆放,并须当天清理出厂。
二、厂、库设施卫生:
(一)食品加工专用车间必须符合下列条件:
1、车间面积须与生产能力相适应,便于加工生产顺利进行。
2、车间的天花板、墙壁、门窗应涂刷便于清洗、消毒并不易脱落的无毒浅色涂料。
3、车间内光线充足,通风良好,地面平整、清洁。应有洗手、消毒,防蝇、防虫设施和防鼠措施。
4、必须设有与生产能力相适应的,易于清洗、消毒,耐腐蚀的操作台、工器具和小车。禁用竹木器具。
5、设有与车间相连接的,与生产人数相适应的更衣室(每人有衣物柜)、厕所和工间休息室。车间进口处设有不用手开关的洗手设备以及消毒设施。
6、车间内不得存放与食品加工无关的杂物。
7、必须设有与生产能力相适应的辅助加工车间、冷库和仓库。
(二)加工肉类、罐头、水产品、蛋制品、乳制品、速冻蔬菜、小食品类车间还必须符合下列要求:
1、车间的墙裙应砌二米以上(屠宰车间三米以上)白色瓷砖,顶角、墙角、地角应是弧形,窗台是坡形。
2、车间地面要稍有斜度,不积水,易于清洗、消毒,排水道要畅通。
3、要有与车间相连接的淋浴室和车间进口处靴、鞋消毒池。
(三)肉类加工厂还必须具备下列条件:
1、厂区分设人员进出、成品出厂与畜禽进厂、废弃物出厂二至三个门。
在畜禽进厂处,应设有与门同宽,长3米,深10—15厘米的车轮消毒池。
应设有运输畜禽车辆清洗、消毒场所和设施。
2、有相应的水泥地面的畜禽待宰圈,并有饮水设备和排污系统。
3、有便于进行清洗、消毒的病畜禽隔离间、急宰间和无害处理间。
4、有与生产能力相适应的屠宰加工、分割、包装等车间。
5、有副产品加工专用车间。
6、有专门收集并能及时处理胃肠内容物、粪便和不供食用的下脚料场地。
三、原料、辅料卫生:
(一)加工生产用水(冰)必须充足,并符合卫生部规定的生活饮用水卫生标准及本厂食品的特定要求。
(二)加工食品的原料、辅料,必须经检验合格后投产。
(三)畜禽进厂必须有来自非疫区证明和产地检疫证明。进厂后由兽医按照“肉品卫生检验规程(试行)”及有关规定进行宰前宰后检验合格。
四、加工人员卫生:
(一)食品加工人员每年至少进行一次健康检查;必要时作临时健康检查;新进厂的人员必须进行健康检查,取得健康证后方可参加工作。
(三)食品加工人员如患有下列病症之一者,应调离其工作:
活动性肺结核。
传染性肝炎。
肠道传染病或肠道传染病带菌者。
化脓性或渗出性皮肤病、疥疮。
手有外伤者。
其他有碍食品卫生的疾病。
(三)食品加工人员应当保持个人清洁卫生。进入车间不得带入与生产无关的个人用品、手表和饰物(项链、耳环、戒指等)。必须更换不带明扣的白色工作服,工作帽和工作靴、鞋。头发不得外露。手须经清洗、消毒。
进入肉类、罐头、水产品、蛋制品、乳制品、速冻蔬菜、小食品类加工车间,靴鞋、车轮要经消毒池消毒。
车间内严禁吸烟和饮食。
(四)工作服、帽必须保持清洁,不得穿进厕所、托儿所、哺乳室、食堂等公共场所。
五、加工卫生:
(一)建立健全岗位责任制,严格按照加工工艺和安全卫生要求进行加工。
(二)同一车间不得同时生产两种不同品种的食品。
(三)操作台和生产运输等工器具必须保持清洁卫生。在工作前、后须经清洗消毒。在使用过程中发现被污染时,必须重新清洗消毒后使用。
(四)加工后的下脚料,必须存放在专用容器内,及时处理。容器应经常清洗、消毒。
(五)发现被传染病、寄生虫和有害、有毒物质污染的食品,应加识别标志,单独存放。并须在兽医、食品卫生检验人员的监督下及时处理,并做纪录备查。
(六)肉类、罐头、水产品、乳制品、蛋制品、速冻蔬菜、小食品类加工用容器不得接触地面。在加工过程中,做到原料、半成品和成品不交叉污染。
(七)冷冻食品厂还必须符合下列条件:
1、肉类分割车间,须设有降温设备,温度不高于20℃。
2、设有与车间相连接的、相应的预冷间、速冻间、冷藏库。
预冷间温度0℃—4℃。
速冻间温度在-25℃以下,使冻品中心温度(肉类在48小时内、禽肉在24小时内,水产品在14小时内)下降到-15℃以下方能出库。
冷藏库温度稳定在-18℃以下,冻品中心温度保持在-15℃以下。
冷藏库应有温度自动记录装置和水银温度计。
(八)罐头加工还必须符合下列要求:
1、原料前处理与后工序应隔离开,不得交叉污染。
2、装罐前空罐必须用82℃以上热水或蒸汽清洗消毒。
3、密封要求必须符合有关规定。
4、杀菌须符合工艺要求,杀菌锅必须热分布均匀并设有自动记温记时装置。
5、杀菌冷却用水,应加氯处理,保证冷却排放水的游离氯含量不低于0.5PPM。
6、必须严格按规定进行保(常)温处理,库温要均匀一致。保(常)温库应设有温度自动记录装置。
六、包装、储运卫生:
(一)一切包装物料必须清洁卫生,无异味。直接接触食品的包装、标签用纸,不得含有有害、有毒物质。
(二)必须备有专用容器和运输工具。冷冻食品必须用清洁、无异味的冷藏车(船)运输。
(三)冷库、仓库应保持清洁卫生,定期消毒,做到无鼠、无霉、无虫。同库内不得存放相互串味的食品。
七、卫生检验管理:
(一)必须设立与生产能力相适应,在厂长直接领导下的检验机构,并配备具有中等专业以上技术水平或经主管部门会同商检机构考核合格,发给证件的专职兽医、食品卫生检验人员。
(二)检验机构应具备检验工作所需要的检验室和仪器设备,并有健全的检验管理制度。
(三)各项原始记录,至少保存三年,并随时提供商检机构查阅。


(一九八四年十月十五日国家商检局公布)


第一条 根据《中华人民共和国出口食品卫生管理办法(试行)》第二、三章规定,制定本细则。
第二条 凡从事出口食品加工的厂、库,必须分商品类别,按照《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》和本细则的规定,向所在省、自治区、直辖市商检机构申请注册。
分厂(车间)、分库等不在同一地址的,要分别申请注册。
第三条 出口食品厂、库,在申请注册前,必须取得所在地卫生行政部门的卫生许可证。
申请注册时,应填写注册申请书,并报经所属省、自治区、直辖市生产主管部门审查同意后,向商检机构提出申请。
第四条 商检机构接到注册申请书后,应派出兽医、食品卫生检验人员进行检查。经审查符合《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》的,报经国家商检局核发注册证书和批准编号。
第五条 出口食品厂,需要向国外注册的,必须取得注册证书和批准编号。并填写向国外注册申请书,报经所属省、自治区、直辖市出口经营部门按照有关食品进口国家卫生当局的兽医、卫生规定审查同意后,向商检机构提出申请。
第六条 商检机构接到向国外注册申请书后,应派出兽医、食品卫生检验人员,进行初审。对符合有关食品进口国家卫生当局兽医、卫生规定的,报国家商检局审批并由国家商检局统一对外办理注册手续。
第七条 已经注册的出口食品厂、库,注册有效期为两年。期满前,经复查合格的,重新核发注册证书和批准编号。在有效期内,经商检机构检查不符合《出口食品厂、库最低卫生要求(试行)》时,报经国家商检局批准后,吊销注册证书和批准编号。经改进达到规定要求时,可以恢
复注册证书和批准编号。
第八条 已经向国外注册的出口食品厂,其后经商检机构检查不符合注册国卫生当局的兽医、卫生规定时,报国家商检局批准,暂停对注册国出口食品。经改进达到规定要求时,可以恢复出口。
第九条 注册申请书和注册证书格式,由国家商检局统一制定。



1984年10月23日
辩 护 词
(一审程序)
指控罪名:聚众斗殴
公诉机关:
委托人:
辩护人:张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间:2012年11月15日
庭审地点:法院刑事审判法庭

审判长、审判员、书记员:
   依据《刑事诉讼法》第三十二条、第三十五条规定,北京市天依律师事务所接受亲属的委托,征得被告本人同意,由本律师担任第一审程序被告人的辩护人,参加今天的庭审,经过阅卷和会见,辩护人对公诉人指控构成聚众斗殴罪的起诉提出异议,公诉书指控的罪名不能成立,从犯罪构成的角度,不足以认定构成聚众斗殴罪,主要理由和辩护意见如下,请予参考:
无罪辩护要点
理清案件本质特征;明确罪名划分界限;遵循司法解释意见;
正视同样案情不同样对待的错误;提供北京高检关于类案不构成聚罪的法理参照。
辩护路径:由“案”头到“人”头,先整体后具体。
第一:从全案分析
   1、聚众斗殴罪”的构成要件及法律特征与本案反映出的主观动机与本质特征明显不一致:
    “聚众斗殴”犯罪的构成要件:客体要件指向公共秩序,本质特征:行为人用聚众斗殴行为向社会挑战,形成对整个公共秩序的严重威胁,侵犯的是不特定的人或者不特定的公私财物。客观方面表现为纠集多人结伙殴斗。主观上具有公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态。主观方面法律特征是:行为人出于争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。
    结合法理特征对照本案:全案证据证实情况是,事件起因于之前的5月13日,相对一方的人驾车堵住受害方歌厅大门阻止正常经营,受害方服务员报案后,派出所到场劝退相对一方的人,5月14日相对一方的人(以伤者为首)再次来到受害方歌厅闹事,被门口值班的门卫认出,用对讲机通知楼上的人员说:昨晚闹事的人又来了,让防着点。由此可见,受害方的服务员主观上是为了防范相对一方的人捣乱,各自分头有所准备,各自的主观动机均处于防范,没有组织指挥者,也不是为达到争强好斗、流氓活动的目的,主观心理上与聚众斗殴罪有本质区别。
   最高院司法指导意见强调,对民事纠纷引起的殴斗不能升格为聚众斗殴:
   本案是因相对一方的员工张某到受害方歌厅工作,引起相对一方的不满,相对一方的人员三番五次来到受害方挑事,过错明显在相对一方一方。虽然本案的发生具备“参加人员超过三人、持有械具、有受伤人员”三个外观现象,似乎与聚众斗殴的特征重合,这也是公诉方提出指控的主要理由所在,但是依据刑法犯罪构成要件判断,结合案发起因综合分析,起诉书的错误在于客观归罪。
   最高院司法解释对聚众斗殴的定性做出了两个明确的界限区分:一是“聚众斗殴罪”与“因民事纠纷”互相斗殴或者结伙械斗的界限,民事纠纷引起的殴斗,行为人不具有流氓犯罪的动机,不是流氓活动,因民事纠纷发生的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪(包括轻伤),构成轻伤就认定共同伤害罪。二是“聚众斗殴罪中的伤害行为”与“其他故意伤害罪中的伤害行为”界限:二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴中的伤害行为显著特点:伤害行为表现为称王称霸,充英雄好汉而惹事生非,与对方争个高低,为争夺"势力范围"而伤人的,才能定为聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意伤害罪中的伤害行为具有明确的伤害对象,如果是临时起意伤害对方也往往是因为发生纠纷的原因和过错明显在对方一边,这种情况表现为双方有纠纷,责任不易分清。据此,最高院司法解释对于因民事经济纠纷等原因引起的殴斗,明确规定按照结果论处,造成伤害的只能按共同伤害处理,如此规定正是准确考查了行为人犯罪动机的不同。
   “聚众斗殴罪”从七九刑法一百六十条规定的“流氓罪”分离出来,虽然罪名有所更新,但两者具有沿革、承继关系,决定了对聚众斗殴罪本质特征的理解必然沿袭流氓罪的解释内容,成立聚众斗殴罪,要求具有无视公共秩序等流氓动机,聚众斗殴者在主观动机方面是为了证明自己的能力和胆量等。
   依据《最高人民法院 最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》流氓罪属于妨害公共管理秩序罪。最高法、最高检关于“怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限?”强调,因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗,不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪(包括轻伤、重伤)或故意毁坏公私财物等罪的,是什么罪就定什么罪。《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》第三部分 认定流氓集团应当注意区分的界限(四)群众之间因某些纠纷而引起多人互殴的,不构成流氓罪。
   司法实践表明,聚众斗殴行为是两方共同构成,单方不能构成聚众斗殴罪:
从主观上判断,双方都应该具有斗殴的故意,因为就“斗殴”一词的本意来说,是一种双向性的主动攻击行为,因此,任何一种单向的主动攻击行为都不能被称之为“斗殴”,更不能成立聚众斗殴罪。一方聚众攻击无斗殴故意的另一方,由此造成被害人伤害的,属于共同故意伤害,没有造成伤害后果的,根据治安管理处罚法给予行政处罚。
中国检察出版社2011年8月份出版的侦查监督业务指导从书第8个案例,选的是北京高检对类似本案的聚众斗殴罪的法理分析,认为不构成聚众斗殴罪,依据刑事司法实践,对于相同或类似的案件,在法理上不能作出过于悬殊的认定,否则就是罪刑不相当。
   
    4、侦查环节及起诉程序存在一降格一升格不公正对待的错误:
   从刑事侦查手续卷发现,无争议的基本事实是,相对方伤者电话召集刘洪光、苏泳齐到受害方闹事,刘某和苏某持有械具,侦查机关对李某定性为聚众斗殴,但起诉时降格为寻滋。对方的行为在客观上“同样是多人、同样持械、同样致人伤害”,而且对方的行为更为严重,头天晚上警方制止过,第二天晚上接着行动,造成五人轻微伤的后果,依据“聚众斗殴罪”的本质特征,根据聚众斗殴罪“同罪同罚”原则,必须同等追究,公诉方反而把受害的一方提格定性,同样的情况作不同样的对待,把主动到别人营业场所滋事,对矛盾的引起有主要过错者降格处理,于法于理不通。
   依照最高院司法解释规定,根据个案情况,将相对方作了降格处理,同样要给予另一方降格处理,达到罪格等同,不能仅仅因为李某受轻伤就降格(依照法律规定,受伤情节改变不了其所起的纠集、挑事的首要地位或作用)。不综合全案证据、不正视李某所起的纠集、结伙、挑事作用的客观事实的情况下,作出罪格不同的定性,不符合法律规定。
   既不能把仅仅符合轻罪构成的行为认定为重罪,也不能把没有齐备犯罪构成要件的行为,仅仅因为与某个法条所规定的个别显著特征相符合就机械套用该法条,简单地认定为犯罪。

第二、主观上、行为上不构成聚众斗殴罪
    
    1、无证据证明是首要分子,既没有“聚众”的主观故意,也不存在“组织、策划、指挥”的行为,起诉书将列为首要分子,属于错误指控:
    认定犯罪事实,必须以证据为根据,坚持证据裁判原则,一切都要靠证据说话,没有证据不得认定犯罪,存疑证据不能采信,只有这样才能确保认定的事实证据确实、充分。《刑法》第二百九十二条规定,构成聚众斗殴罪必须具有聚众和斗殴两个实行行为,本案被告人既不存在“聚众”行为,更不存在“斗殴”行为,指控不能成立。起诉书查明部分所述“被告人因琐事与伤者发生矛盾”的提法缺乏根据,与全案客观事实明显不符,应予纠正。
    本案被告人供述,自始致终没有授意行为,起诉指控为首要分子,缺乏组织、指挥领导聚众斗殴的证据。在主观上没有与对方争高低的动机,没有通谋其他人参与,更没有参加斗殴。
    案件发生的时点,在自己的办公室采取顶门措施,防范相对一方人员持械滋事者攻击,完全是为了维护本方的利益和安全,全案证据显示,被告人及其供职的歌厅实际上是受害方。
    关于聚众斗殴罪的刑法理论规定,明知自己的行为会扰乱公共秩序,希望这种结果发生的心理态度。被告人在主观上不存在故意扰乱公共秩序的明知或希望的主观动机。公诉方在确定指控首要对象时过于简单轻率,被告人不是受害方歌厅的业主,不具有组织指挥的权力,认识因素上,无法认识到又是聚众又是斗殴;意志因素上,也没有希望或放任危害公共秩序结果的发生。
    没有对任何人授意要对来人进行殴打,起诉书关于“授意”的认定缺乏证据,是先入为主,在缺乏证据支持情况下的主观推断,过早地把嫌疑对象定格为犯罪,背离证据客观性全面性要求,不符合刑事案件证据裁判原则。
    犯罪的认定离不开犯罪构成要件及构成要素的审查,犯罪的主观方面这一要件同样要有证据支持,刑事司法实践当中对主观方面的证据审查有明确的指导,主观方面是犯罪主体对所实施的犯罪行为及其危害结果的心里态度,犯罪主观方面是犯罪成立的主观基础,根据“主客观相统一”的原则,强调对于犯罪的认定不仅需要掌握客观行为的证据,还需要通过证据材料证明主观罪过,防止客观归罪。
    五月十五日案发时,受害方歌厅,同一时间有两个现场,同在四楼,有两处事件,一个在大厅,其他与李某对峙,另一个现场在歌厅办公室门口,相对一方的人持械打砸办公室门窗,在室内用凳子顶住房门自卫,根本没有组织、策划、指挥的任何机会和条件。
2、指控构成聚众斗殴犯罪,主观上及行为上均缺乏证据支持:
界定犯罪行为的性质,需要依托现有证据仔细研判,指控本罪时,检方没有依照刑法关于犯罪构成要件的规定,单凭三人以上就归入“聚众”,看到“持械”就纳入加重后果,没有重视研究全案客观事实,这是最常见也是最有害的认识误区,是客观归罪的具体表现,请法庭慎重审查。
    通过其他人供述得知,得到门口值班员门卫对讲机告诉相对一方的人进店的信息后,每个人自发形成防卫意识。自始至终没有言语指示,自己也采取防范措施,无法预知瞬间在楼道外面发生的打斗。
    《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》四、关于共同犯罪的问题(一)什么是共同犯罪,刑法第二十二条(修订后二十五条)规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,在审判实践中,认定共同犯罪的条件是:共同犯罪人在主观上具有共同犯罪的故意,在客观上具有共同犯罪的行为。起诉书指控授意这一环节没有证据,其他人的供述也没有表明是受到被告人的授意而聚众斗殴,共同故意犯罪的证据链条不能成立。
    如果能查清殴打李某致左腿腓骨轻伤的具体人员的,只对加害人定罪处罚,防止将共同伤害行为简单升格为聚众斗殴行为。
    综上,请求法庭严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准,防止客观归罪,使无罪的人受到刑事追究。
     辩护人:张生贵 北京市天依律师事务所律师