歌曲翻唱的策略及应对措施
蒋凯
前言
《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。
人们常说的"翻唱"，实际上是指歌手将作者已经发表并由他人演唱的歌曲，根据自己的风格重新演绎的一种行为。由于音乐著作权知识的匮乏，歌手对如何合法翻唱、作者对如何禁止翻唱都不甚了解。针对这一现状，笔者将音乐著作权知识和音乐产业实践相结合，提出了系统化的翻唱策略及应对措施。
一、 歌曲翻唱的法律依据
很多歌手认为，只有获得歌曲著作权人的许可，才可以对其进行翻唱。但事实并非如此，在法定许可 或中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）的授权 下，歌手无须获得歌曲著作权人的许可，即可以合法对其进行翻唱。
（一）录音法定许可时的翻唱
《著作权法》第39条对录音制品的法定许可，作了如下规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”法定许可是对著作权人专有权利的限制，是立法者在方便社会的使用和保护著作权人利益平衡情况下的规定。新修订的《著作权法》对录音法定许可设定了严格的条件。
1.录音法定许可的权利主体
法定许可的权利主体是录音制作者。根据《著作权法实施条例》第2款的规定，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录音制作者是指录音制品的首次制作人。
2.录音法定许可的前提
作品使用者应首先判断该音乐作品是否合法出版过录音制品（CD或卡带形式）。如果没有合法出版过录音制品，仅是通过网络、演出等方式向社会公开，则不能适用法定许可。以网络歌曲《丁香花》的侵权案为例，《丁香花》虽然一直在网络中流传，但并没有出版过录音制品，不符合录音法定许可的前提条件。因此，南京音像出版社以法定许可为理由将《丁香花》制成录音制品出版，侵犯了著作权人唐磊的复制权、发行权。
3.首次合法出版的录音制品上未标示“著作权人声明不许使用”
《著作权法实施条例》第31条的规定，著作权人依照著作权法第39条第3款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。根据该项规定，以下禁用声明都是无效的：著作权人通过网络、表演、广播发表的禁用声明；未标示该禁用声明的录音制品已经出版后，著作权人又在各种媒体或由某个组织（如中国音乐著作权协会）或个人发表的禁用声明。因此，著作权人在作品首次被录制为录音制品时所做的声明，才是合法有效的排除法定许可的声明；著作权人一旦在首次出版录音制品时没有发表该声明，就丧失了排除法定许可的机会。
4.录音法定许可的交费
（1）交费时间和机关
依照著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款的规定，使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。由于使用者支付报酬常常很难找到著作权人，因此国家版权局在涉及法定许可制作录音制品使用音乐作品方面，指定音著协为法定收转机构。
（2）交费标准
国家版权局于1993年制定了录音法定许可的收费标准，即录音制品的发行数量×制品的批发价格×3.5％。在没有新的收费标准出台之前，该标准继续有效。目前适用该标准的结果是，常会出现出版社（唱片公司）花200元即可翻唱一首歌的情形。
5.录音法定许可的对象
中国作者创作的音乐作品和外国音乐作品在中国被合法录制成录音制品后，适用法定许可无可厚非，但是如果外国的音乐作品仅在外国被合法录制成录音制品，在中国国内没有被制成过录音制品的情形，那么它是否适用法定许可呢？单纯从《伯尔尼公约》和《著作权法》中很难直接找到答案。但音乐作品已经被合法录制成录音制品且没有声明不许使用，据此说明著作权人同意以制作录音制品的形式将其作品公之于众，那么他人在不损害其合理报酬的情况下，同样以制作录音制品的形式使用其音乐作品可以不经其许可。依照《著作权法》的规定和立法精神，同样应该适用法定许可的规定。
（二）音著协授权下的翻唱
网络歌手唐磊的《丁香花》在网上广为流传之初，并未以录音制品形式出版。不少唱片公司虽看好此首歌曲，但由于该歌曲不符合法定许可的条件，因此不能在旗下歌手的专辑中使用。但实际上，唐磊是音著协的会员 。任何人只要通过合法程序向音著协申请对《丁香花》的使用许可，并支付相关的授权费用后，音著协就可授权其使用。
二、 歌曲翻唱纠纷的起因
鞍山市人民政府规章修正案
辽宁省鞍山市人民政府
鞍山市人民政府令第146号
《鞍山市人民政府规章修正案》业经2005年5月31日鞍山市第十三届人民政府第43次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市长：张杰辉
二00五年八月一日
鞍山市人民政府规章修正案
一、鞍山市人民政府修正的部分规章（5件）
（一）《鞍山市产权交易管理暂行办法》
1、题目修改为《鞍山市产权交易管理办法》。
2、第二条修改为：本办法所称产权交易是指政府机关、企业、事业单位、其它经济组织及自然人等财产所有者，通过市场实现其所有权及相关权益的有偿转让行为。包括：
（一）政府机关、事业单位国有产权的有偿转让；
（二）非公司制企业的全部或者部分财产所有权的有偿转让；
（三）有限责任公司、非上市的股份有限公司和股份合作制企业股权的有偿转让；
（四）产权主体对财产所有权相关的经营权、处置权、收益权的有偿转让；
（五）依法可以进行交易的其它产权的有偿转让。
3、第三条修改为：凡在本市辖区内从事产权交易活动的，应遵守本办法。
4、删除原第四条，即：本办法所指产权交易不包括股份制公司的流通股票。
5、增加一条，作为第四条，即：国有、集体产权的交易，必须在依法设立的产权交易中心（以下简称交易中心）公开进行，其它所有制产权的交易可以在交易中心进行。
产权交易不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制，法律、法规另有规定的，从其规定。
6、删除第七条第二项，即：（二）审批产权交易市场的设立，明确其职能；
7、删除第三章，即：第三章 产权交易出让人、受让人
第八条 产权交易中的出让人，是指将其拥有的产权转让给受让人的法人、其它经济组织或具有民事行为能力的自然人。
国有产权出让人，是指经市国有资产管理委员会授权的国有资产运营主体，包括：国有资产经营公司，企业集团及政府授权的国家股持股单位和国有资产所有者专司管理部门。
集体企业产权出让人，是指依照国家确定为拥有集体资产产权的所有者，包括各类集体所有制性质的企业、单位和联合经济组织。
其它产权由出资人作为产权出让人。
第九条 产权的受让人，是指在产权交易活动中承受出让人产权的法人、其它经济组织或具有民事行为能力的自然人。
8、第五章章名修改为：产权交易程序。
9、第十三条修改为：在交易中心进行产权交易，应当实行挂牌公开交易。
（一）国有产权转让：出让前应当听取出让企业职工代表大会的意见，并按国家规定报国有资产监督管理部门批准。
（二）集体产权转让：应当经出资人同意并经职工（代表）大会讨论通过。
（三）有限责任公司、非上市股份有限公司和股份合作制企业，依照相关法律、法规、规章的规定办理。
（四）民营企业、个体工商户及具有民事行为能力的自然人的产权可以直接进场交易。
10、删除第六章，即：第六章 产权交易的暂停、终止和无效
第十八条 出现下列情况之一的应暂停产权交易：
（一）交易期间第三人对出让方申请人的产权有争议尚未裁决的；
（二）因不可抗力或意外事故，使交易活动暂时不能进行的；
（三）其它依法暂停交易的事由。
第十九条 出现下列情况之一的应终止产权交易：
（一）人民法院、仲裁机构或行政机关确认出让方申请人对其产权无处分权且发出终止交易书面通知的；
（二）出让方申请人在与受让方申请人未成交之前，出让方申请人有正当理由撤回申请的；
（三）因不可抗力或意外事故，产权实物灭失的；
（四）其它依法终止交易的事由。
第二十条 出现下列情形之一的为无效产权交易：
（一）出让方或受让方申请人不具备相应规定资格的；
（二）由于经纪人的欺诈行为，使出让方和受让方中任何一方造成重大误解而又不能及时解决的；
（三）出让、受让双方恶意串通，故意压低底价成交的；
（四）未经进入产权交易中心，擅自进行场外交易的。
无效交易行为由市产权交易办公室或合同管理机关行使确认权。
11、增加一条，作为第十五条，即：产权交易行为的中止、终止和无效，应当按照国家有关法律、法规执行。
12、第三十三条修改为：当事人对处罚决定不服的，可申请行政复议，或向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
此外，根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（二）《鞍山地区地方铁路管理办法》
1、第十条修改为：任何单位和个人不得擅自设置或者拓宽铁路道口、人行横道。
在地方铁路专用线上设置或者拓宽铁路道口、人行横道，产权单位需报市地方铁路管理处备案，由市地方铁路管理处会同有关部门核定等级，按有关规定确立管理方式。企业、厂区内自管道口由产权单位与行车部门、管理部门签订安全协议，负责行车安全。
2、增加一条，作为第十一条，即：地方铁路线路两侧应当设立铁路线路安全保护区。铁路线路安全保护区的范围，从铁路线路路堤坡脚、路堑坡顶或者铁路桥梁外侧起向外的距离为城市市区不少于8米，郊区不少于10米。
3、增加一条，作为第十二条，即：在铁路线路安全保护区内，除必要的铁路施工作业、抢修外，任何单位和个人不得实施下列行为：
（一）建造建筑物、构筑物；
（二）取土、挖砂、挖沟；
（三）采空作业；
（四）堆放、悬挂物品。
任何单位和个人不得在铁路线路安全保护区内烧纸、放养牲畜、种植影响铁路线路安全和行车瞭望的树木等植物。
任何单位和个人不得向铁路线路安全保护区内排污、排水、倒垃圾及有害物质。
4、增加一条，作为第十三条，即：铁路与道路交叉处的有人看守道口，应当由产权单位设置警示灯、警示标志、铁路交叉道口路段标志或者安全防护措施。无人看守的铁路道口，应当由产权单位按照国家有关规定标准设置警示标志。
5、增加一条，作为第十四条，即：任何单位或者个人不得实施下列危害铁路运输安全的行为：
（一）非法拦截列车、阻断铁路运输；
（二）毁坏铁路线路、站台等设施、设备及路基、护坡、排水沟；
（三）在铁路线路上放置、遗弃障碍物；
（四）击打列车；
（五）擅自移动线路上的机车车辆或者擅自开启列车车门；
（六）拆盗、损毁或者擅自移动铁路设施、设备、机车车辆和安全标志；
（七）在铁路线路上行走、坐卧或者在未设平交道口、人行过道的铁路线路上通过；
（八）非法出售或者收购铁路器材；
（九）其它危害铁路安全的行为。
6、第十五条增加一项，作为第四项，即：（四）违反本办法第十二条规定的，责令改正，给予警告，对单位可以并处5000元以上3万元以下的罚款；对个人可以并处200元以上2000元以下的罚款。
此外，根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（三）《鞍山市城镇职工基本医疗保险制度改革实施办法》
1、第五条修改为：基本医疗保险本着基本保障、广泛覆盖、双方负担、统账结合、分步实施、逐步推开的原则进行。
2、删除第九条，即：在职职工实际年龄的确定以上年度12月31日的年龄计算值为准，年初一次性核定。当年内其个人帐户记入比例不作变动，在下年度核定时统一调整。
3、第十四条修改为：统筹基金年最高支付限额原则上控制在上年社会平均工资的4倍左右，实际最高支付限额的标准以劳动保障行政部门公布为准。
4、第十五条中“起付标准分别确定为700元/人次、500元/人次、300元/人次。参保职工年度内第一次和第二次住院均需全额支付起付标准，第三次住院以后（含第三次）起付标准相应减半。起付标准以下的住院医疗费用由个人承担，统筹基金不予支付。”修改为“统筹基金起付标准控制在上年社会平均工资的10％左右，参保职工一个年度内多次住院的，起付标准逐次递减。”
5、第十七条修改为：发生在门诊的特殊病种的治疗费用（精神病，癌症放、化疗，重症尿毒症肾透析，肾脏移植、肝脏移植、骨髓移植手术后服抗排异药）、紧急抢救后死亡的医疗费用按基本医疗保险住院有关规定进行报销。
6、删除第十八条，即：在住院定点医疗机构的选择上，参保职工可选择1至5家不同层次的定点医疗机构作为就诊医院，待医疗保险计算机网络系统建成后，全部放开。
7、第二十三条和第二十四条合并修改为一条，作为第二十一条，即：参保人员应当在选定的定点医疗机构就医，对确需转诊的，须履行审批手续。
（一）在本市各定点医疗机构转诊的，由转出医疗机构批准；
（二）参保人员因病情需要转往外地治疗的，由转出定点医疗机构提出转院意见，报医疗保险经办机构批准。
8、第三十三条第一款修改为：劳动保障行政部门负责对定点医疗机构和定点零售药店资格进行审定。
9、第三十六条修改为：定点零售药店必须获得GSP达标认证，配备执业药师，制定本药店具体管理制度。
此外，根据以上修改对本规章的条款顺序作相应调整。
（四）《鞍山市行政执法错案和违法行政行为责任追究办法》
1、第一条中“《辽宁省行政执法监督规定》”修改为“《辽宁省行政执法条例》”。
2、第六条增加二项，作为第六项、第七项，即：
（六）不具备行政许可主体资格实施行政许可的；
（七）继续实施已明令取消的行政许可项目的；
3、第十一条第一项修改为：（一）情节轻微，尚未造成后果的，责令责任单位立即纠正，给予责任人批评教育；
（五）《鞍山市城市污水处理费征收办法》
1、第六条修改为：排水量以供水部门提供的月用水量为基础，建筑施工单位参照实际排水量确定，由排水设施主管部门征收。费用具体征收标准按价格主管部门的规定执行。
2、第十二条修改为：对拒绝、拖延交纳污水处理费的单位和个人，责令限期交纳，并从应交费之日起计算，每日按应交费的3‰征收滞纳金。逾期一个月以上的，可处以500元以上3000元以下罚款，并由供水部门停止供水或由排水设施主管部门采取技术措施，令其停止向市政排水设施排水。
二、鞍山市人民政府废止的部分规章（5件）
（一）《鞍山市农村社会养老保险暂行办法》（鞍政发〔1995〕19号）
（二）《鞍山市工伤保险暂行规定》（鞍山市人民政府令第4号）
（三）《鞍山市基本农田保护实施办法》（鞍山市人民政府令第63号）
（四）《鞍山市控制城市人口机械增长管理办法》（鞍山市人民政府令第78号）
（五）《鞍山市实施城市居民最低生活保障制度暂行办法》（鞍山市人民政府令第81号）
