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商标权权利用尽原则与平行进口问题研究/滕之杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:09:15  浏览:8847   来源:法律资料网
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商标权权利用尽原则与平行进口问题研究

浙江大学 滕之杰


[摘要]商标权的权利用尽原则与国际贸易中的平行进口问题紧密相关,要解决平行进口的合法性问题,就必须肯定商标权权利用尽原则的合理性。然而平行进口问题更多的是一个贸易政策问题,以权利用尽原则作为肯定平行进口的依据存在理论上的缺陷。我国目前鉴于实际国情还不应该承认商标权的国际穷竭,对平行进口在原则上也要予以禁止。
[关键词] 商标权 权利用尽 平行进口 地域性 国内用尽 国际穷竭
引言
权利用尽原则一直是知识产权领域,特别是在商标权领域一个比较引人注目的问题,各国在法理著述和司法实践上也存在很大的分歧。《建立世界贸易组织公约》中《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)回避了这些分歧,采用了中立的态度,依据相关规定,TRIPS就权利用尽对成员国未作任何要求,WTO的成员国可以根据本国的经济利益和政治考虑自行阐发知识产权的权利用尽原则。权利用尽原则又与解决平行进口问题密切相关,随着我国成为WTO的成员国后对外贸易的进一步放开,我国将面临越来越多的平行进口问题,因此从商标权相关的基础理论出发研究权利用尽原则无疑具有较大的现实意义。
一、权利用尽原则以及其在商标权领域的相关理论
(一)权利用尽原则的概念与历史发展
权利用尽原则(Exhaustion Doctrine)又称权利耗尽、权利穷竭原则,是知识产权法上一个特有的原则。是指“知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品[1]合法置于流通以后,原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因此而用尽。”[2]首先,权利用尽原则只适用于知识产权,并因适用对象的不同而各有差异。并且它只适用于排他性的知识产权,如专利、商标、著作权等,而不适用于同为知识产权范畴的反不正当竞争。其次,知识产权用尽原则,主要是指积极利用权的用尽。权利人从事了相关的利用行为以后,那么作为知识产品的所有人,有权对物品加以再利用,在此范围内,知识产权权利人(包括真正的权利人、被授权人、继承人等)放弃该标的物,并进而放弃在该标的物上的某些消极禁止权的行使。
权利用尽原则并非随着知识产权法的产生而产生。它是随着知识产权法的发展、完善以及社会价值观的变化而产生的。现代意义的知识产权法始于19世纪初,而发展到19世纪末,已相当成熟,无论各国国内立法还是国际公约,都已创造了一个非常健全的知识产权保护环境。当时的知识产权是具有绝对性、排他性的产权。除了规定的时间性和天然存在的地域保护限制外,它被赋予了与所有权相同的意义。新兴的资产阶级将知识产权作为一种神圣的、独受的、绝对的新权利加以规定的,因此,没有产生权利用尽也就不足为怪了。当社会进入20世纪以后,社会的各个方面都发生了很大的变化,笼罩在知识产权上的自然法光环逐渐暗淡,而权利人与政府、使用者之间平衡则越来越重要。保护知识产权的目的首先是发展、传播技术和知识;保护创作者的利益放在了第二位,并对权利人的某些权利作了限制。知识产权越来越被看作一个功利性的概念,其作用是刺激人类的创造力,其目的则是推广、知识和使用知识,造福人类。[3]创作者的权利成为一种法定的、有限的独占性排他权。创造性活动是发明者、作者权利的源泉,而法律则成为权利产生的根据。在这种情况下,权利穷竭作为对权利的限制,就有了哲学上的基础,它的产生也就只是一个时间问题了。基于这两点,在知识产权保护得到进一步加强的同时,为维护社会公共利益起见,对知识产权的限制也进一步完善。而权利用尽原则作为对权利人的一种限制,也就应运而生。
(二)、商标权权利用尽原则
商标权权利用尽:“是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用,使用于商品并将该商标加以利用,使用于商品销售或已经在服务上使用,则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册商标。”[4]它主要体现在销售活动中,权利人只可正常行使一次权利。权利用尽原则,亦即首次销售原则,是知识产权保护中用来防止权利人滥用权利的一项合理限制。它的重要意义在于保障商品正常流通,以促进贸易的自由化、一体化。在没有这种合理限制的情况下,知识产权的所有人受经济利益驱动,通过控制商品流通,划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能成为既成事实。基于上述考虑,继专利权用尽成为国际上的通用规则以后,一些经济发达或者一体化进程较快的国家、地区已将权利用尽原则明确规定在商标法中,形成了商标用尽原则。
一般说来,各国都承认商标权的“国内权利用尽”,即在一国范围内带有商标的产品一旦投放市场以后,对于任何人使用或销售该产品的行为,商标权人都无权控制。当然,这一原则不适用于权利人有合法理由的情形(如商品在合法销售后发生了损坏)。商标权的国内用尽已经成为保护知识产权联合国际局(BIRPI)颁布的《BIRPI发展中国家示范法》的一条强制性规定,而欧共体出于统一市场的需要,将商标权权利用尽的范围扩展到整个欧共体市场。就我国而言,在商标法的实践中,对商标国内用尽的基本原则实质上采取了默认的态度。
相应的,在商标权权利用尽理论上还存在“国际穷竭”理论,即商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放入境外市场后商标所有人的商标权利即告穷竭,丧失了的带该商标的商品再销售等行为的控制权,其最经常的表现就是境外商品的新进口。目前,世界上各国对该原则大都抱谨慎的态度,即便是承认在欧共体内部商标权权利用尽的欧共体国家也在1998年的Silhouetto一案中否认了超出共同体范围的商标权用尽。
二、与权利用尽原则相关的商标权的基本理论
商标,是“制造商或商人为了使人认明自己的商品或劳务,从而它们与竞争的产品区别开来而使用的文字、名称、符号或图案。”[5] 与其他知识产权一样,它是一种法定的垄断权,其目的是为了促进社会经济的发展。与专利、著作权相比,商标有它独特的一面,专利、著作权的垄断权的建立,其直接的受益者往往是专利人和著作人。然而商标的垄断权的创设,主要则是为了维护广大消费者的利益,维护产业秩序。当然这并不排斥商标权人利用商标建立自己的信誉。一般而言,商标应具有以下功能:(1)识别功能;(2)表示商品质量功能;(3)广告宣传功能。商标的内容,与其他工业产权一样,有积极的利用权,包括使用、许可他人使用等,同时它也有消极的禁止权,它的禁止权还与专利、著作权不一样,它的禁止权可以超出其本身,而及于类似商品和类似商标。
商标权人在转移产品时利用商标的价值和功能实现其财产利益。既然商标的功能在于“识别”,商标功能和价值的实现对于商标权人来说自然也在于这种识别作用的实现。对于特定的产品而言,如经商标权人以销售、转让、交付等方式合法处分,物权已发生转移,则商标的功能与作用对于商标权人来说已经实现。Govaere博士指出“在任何情况下最重要的一点是:知识产权的目的在载体产品的首次销售(First Sale)之时已经实现,否则会导致市场的垄断。”[6] 理解这一点相当重要,附有注册商标的产品合法进入流通领域之后,商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。商标权人对于该批特定的产品因其物权的转移和商标根本目的的实现而无任何商品权可言,他不能再控制该批特权属于别人的产品,不能再对商品的流向进行干涉。这里所指的商标权是针对该批特定的产品的,不应与法律所赋予商标权人的概括的商标权相混淆。附有合法贴附商标的产品经商标权人或经其同意的许可人转移物权后会有以下几种命运:(1)买受人本人为商品的实际使用人。(2)买受人是经销商,对产品不作变动,将该批商品再行销售。(3)买收人是经销商,改变产品的原有性质或形态,仍使用原商标进行销售。(4)买受人是商标权人的竞争对手或经销商,将该商品上合法贴附的商标撕去再换上自己的商标,或以自己的商标将该商标完全盖住,再次投入市场销售。在第一种情况下,只要买受人未对该特定商品上的商标作商标权范围内的利用,无论其怎样处分商品和商标,都不构成对商标权人权利的侵犯。在第二种情况下会出现“平行进口”的问题。第三种情况下由于经销商的行为会带来侵害商标权人信誉等不良后果,商标权人有权利用法律手段进行干涉,但与“平行进口”和“权利穷竭”无关。第四种情况会产生引起诸多争议的所谓“反向假冒”问题。
商标权作为知识产权的本质特点有两点:一是垄断性,二则是地域性。商标权具有地域性的特点,根据《巴黎公约》第6条,商标的效力只限于授予批准注册、授予商标权利的国家领域之内,在其他国家不发生效力;也就是说,商标没有域外效力,除非所有国参加了国际公约或订立了双边互惠条约,否则在一国得到承认和保护的商标在另一国不能受到保护。商标的地域性特点与权利用尽原则密切相关,而各国对此的做法也各不相同。
三、权利用尽原则与平行进口问题
(一)平行进口
所谓“平行进口”, 是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权或者独占许可证持有人的许可,第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。由于该进口行为与本国的知识产权人的正常进口相对平行,也就是说,有两个“平行”的进口行为,故称之为平行进口。
平行进口的主要原因在于,某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下,进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品,然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售,于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。按照权利用尽原则,知识产权所有人自己生产或经其许可生产的产品售出后,无论何人使用或转售该产品的行为,都无须得到权利人的许可,也不侵犯知识产权。就该产品而言,权利人的权利已经用尽了。支持商品平行进口的观点认为其并未侵犯商标权所持的理由正是商标权利用尽原则;反对平行进口所依据的主要理由是商标的地域原则,即商标权的取得和行使均受到地域限制,相应地,权利用尽也受到地域限制。即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品但未经许可而将产品由国外进口,仍然对商标权构成侵害。故而未经商标权人同意的平行进口应予以禁止。[7]
(二)从权利用尽原则看平行进口问题
权利用尽原则,其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品,在第一次投放市场后,权利人即丧失了对它的控制权,其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人,只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权,即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。 该原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。在商标权领域,这一原则认为商标最根本的作用是作为一种标志,揭示商品的来源和保证商品的质量。因此,合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权人即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品,商标权人应无权阻止。[8]因此在销售活动中,权利人只可正常行使一次权利。 如果商标权人自己许可了一批商品的出售,则他人再如何转售这批商品,该商标权人无权过问。如果转售人违背与初售人订立的合同,将商品卖到指定的地域之外,或卖给了非指定买主,而被该买主再转卖,则初售人可以依合同法诉后者违约,而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标,诉转售人或再转售人侵犯商标权。
支持平行进口认为它并不侵犯商标权的观点所依据的理论即商标用尽原则。按照商标用尽原则,一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场,商标权人的权利就用尽了。对于任何第三者在该商品上使用注册商标的行为不得加以干涉和控制。平行进口中,进口国的商标使用人(独家代理商)和从事商品转口销售的第三者同出一门。他们与出口商之间存在某种合同法律关系,都受到出口商的控制。这种关系完全符合商标用尽理论中“经商标权人许可而投放市场”的核心内容。因此,第三者的平行进口不构成商标侵权行为。
(三)对平行进口问题的合法性质疑
笔者认为,商标用尽原则是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。依据该原则所包含的理论看待商品平行进口,无疑会持赞同平行进口的观点。但以权利用尽作为平行进口的合法性依据,在理论上值得探讨。 首先,知识产权不同于物权。所有权人对合法取得的物有完全的支配权;知识产权人除了对有形的物化了的智力成果拥有权利外,还享有无形的专有权,他人合法取得的产品也可能会侵害此物的知识产权。其次,从竞争角度看,知识产权人授权他人在一定地域、时间内行使专有权利,被授权方必然支付了对价,并为商品的制造或销售投入了人力、物力、财力。第三人的平行进口行为显然对被授权方不利,违反了公平竞争秩序。因此,那些规定有“权利用尽”原则的国家,其法律会以“进口权” 条款对该原则进行限制,从而在立法上排斥“权利用尽”在国际贸易中的适用。从上面的分析可知,在知识产权保护中,两种理论并非相互对抗的,而属于两个不同的范畴:“地域性” 是知识产权在跨国交易中表现的特征;而“权利用尽”只是知识产权在国内商品流通中的表现。因此,基于知识产权的地域性原则,平行进口原则上构成知识产权侵权,在应予禁止。
目前,世界各国的立法和司法实践对平行进口立场不尽统一,但大多数国家原则上是禁止平行进口的,在某些特殊情况下承认平行进口的合法性。如美国在《1992年关税法案》第526条规定,如果商品上载有为美国公民或在美国建立的公司拥有在美国商标专利局注册的商标,除非在进口时得到商标所有人的书面同意,否则任何外国商品进入美国都是非法的。美国最高法院认为该条款只禁止由独立的外国制造商根据美国商标所有人许可生产的货物的平行进口,而佛罗里达南区联邦地区法院在1983年PSI案件中认为,如果商标产品是由原告的分支机构投入国际市场的,则应适用权利用尽原则,其理由是原告在第一次出售中取得了报酬。[9]又如日本执行反垄断的全国委员会于1972年公布的《独家进口经销指南》中指出:不适当地阻止平行进口真货是不公平的商业做法。有学者认为欧共体坚持权利用尽原则而承认平行进口。[10]其实,欧共体内部支持平行进口不过是出于统一市场的政策要求,而且有如笔者在上文中指出的,欧共体法院已经否认了超出欧共体范围外的权利用尽
结论
商标权权利用尽原则一直以来在理论界都是支持平行进口的一个强有力的论据。其实,从某种程度上说,平行进口问题不仅是商标法理论上的问题,很多情况下是否允许平行进口还更多是出于政策上的考虑,因为隐含在商标权权利用尽的背后是国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。中国在加入WTO后,由于关税一定程度上的保护作用消失,平行进口的情况只会增加。世界上其他主要贸易大国均对这一问题有所保留,中国作为发展中的一个贸易大国,在对待平行进口的问题上,更应该认真地考虑自己的贸易政策,切不可贸然地采取绝对肯定或否定的态度,从目前形势看来,我国可以借鉴美国的做法,先不采纳国际穷竭原则,对平行进口原则上予以禁止,但在某些特定情况下,特别是在有政策的需要时不妨予以认可。


注释
[1] 知识产品,黑格尔称之为“精神产品”,他主要从“一元说”出发定义的,我们认为,由于我国专利法由“专利产品”的用法,所以将附有知识产权的产品称为“知识产品”比较合适。
[2] Mccarthy Desk encyclopedia of intellectual property P118 Mccarthy ,J.Thomas
[3] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg:《The Nature of copyright: A Law of Users’ Right》P49-55
[4]史际春主编:《香港知识产权法》,河南人民出版社1997年版,第198页。
[5] 刘春田主编:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社1994年版第258页。
[6]See Inge Govaere,The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in E.C Law,Sweet&Maxwell Ltd.1996.
[7] 王传丽:《与贸易有关的知识产权》,《政法论坛》1995年第1期。
[8]李小伟:《论平行进口与商标权的关系》,载于《中国专利与商标》1996年第2期。
[9]陈昌柏:《知识产权法战略》,科技出版社,1999年5月,第74页。
[10]同上,第75页

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吉林市城市房地产开发管理条例(已废止)

吉林省人大常委会


吉林市城市房地产开发管理条例
吉林省人大常委会


(1996年1月16日吉林省吉林市第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1996年3月23日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准 1996年4月1日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 开发企业
第三章 开发项目
第四章 开发项目建设
第五章 开发经营
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产开发管理,规范房地产开发行为,保障房地产开发当事人的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称房地产开发,是指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施和房屋建设的行为。
第三条 在本市城市规划区内,从事房地产开发活动和实施房地产开发管理的,均应遵守本条例。
第四条 房地产开发必须严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行统一规划、合理布局、综合开发、配套建设。
第五条 市房地产行政管理部门是本市房地产开发的主管部门(以下简称开发主管部门)。其主要职责是:
(一)贯彻执行有关城市房地产开发的法律、法规、规章和政策。
(二)编制房地产开发的年度计划和中长期规划。
(三)参与房地产开发项目的规划评审和土地开发的有关工作。
(四)负责房屋建设开发项目的立项审批和管理、确定房地产开发项目的开发者。
(五)负责房地产开发企业的资质管理工作。
(六)负责房地产开发的监督、检查和指导工作。
市开发主管部门的开发管理机构负责房地产开发的日常管理工作。
市计划、城建、土地、工商、财政、税务、物价等部门应按各自的职责,管理有关房地产开发工作。
第六条 在房地产开发工作中有突出贡献的房地产开发企业和个人,由政府给予奖励。

第二章 开发企业
第七条 凡从事房地产开发活动的,必须设立房地产开发企业(以下简称开发企业)。房地产开发企业,是指以营利为目的,从事房地产开发和经营的经济组织,包括专营企业、兼营企业和单项开发企业。
开发企业依法享有经营和获得收益的权利,并履行依法经营、依法纳税的义务。
第八条 设立开发企业,应根据《中华人民共和国公司法》,登记为有限责任公司或股份有限公司。法律另有规定的除外。
原有开发企业应按有关规定改建为规范化的公司。
第九条 设立开发企业应具备下列条件:
(一)有符合公司法人登记的名称、组织机构和办公用房;
(二)专营开发企业注册资本200万元以上,且流动资金不低于200万元;单项开发企业的注册资金不低于项目投资总额的30%;兼营开发企业的注册资本不低于5000万元;
(三)有六名以上持有专业证书的房地产、建筑工程专业的专职技术人员,两名以上持有专业证书的专职会计人员;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十条 开发企业应在领取营业执照后的一个月内,到开发主管部门申办《房地产开发企业资质等级证书》。
申办《房地产开发企业资质等级证书》必须提交下列证件:
(一)公司的营业执照复印件(加盖登记机关公章);
(二)公司章程;
(三)公司的验资证明;
(四)公司法定代表人及总经理任职文件、个人资料;
(五)经济、技术专业人员的资格证书、任职文件及聘用合同;
(六)开发主管部门规定的其他文件。
开发企业同时持有营业执照和资质等级证书,方可从事房地产开发活动。
第十一条 开发企业的资质等级,按开发企业资质等级管理规定评定。开发企业按企业资质等级承担相应的或低于本等级的开发项目建设。
第十二条 设立外商投资开发企业,一般应采取中外合资或合作的经营方式,在开发项目确定后,按有关规定到有关部门办理开发审批手续。
第十三条 没有法律、法规的依据,任何部门和个人都不得向房地产开发企业收费或无偿占用开发企业投资开发的房地产。
任何开发企业不得向用户乱收费。

第三章 开发项目
第十四条 开发主管部门应会同有关部门,根据城市总体规划和控制性详细规划、年度固定资产投资规模和市场需求,编制房地产开发项目年度计划,确定当年房地产开发项目。
第十五条 房地产开发项目确定后,开发主管部门应组织有关部门对项目的规划设计、开发期限、基础设施和配套建筑的建设、拆迁安置等提出要求,并出具《房地产开发项目建设条件意见书》。
《房地产开发项目建设条件意见书》应包括下列内容:
(一)项目性质、规模和开发期限;
(二)规划控制指标及规划设计要求;
(三)基础设施和公共服务配套设施的建设要求;
(四)基础设施和公益设施建成后的产权界定;
(五)项目拆迁补偿安置要求;
(六)项目经营方式。
开发主管部门应根据意见书,委托规划设计部门编制修建性详细规划。
第十六条 《房地产开发项目建设条件意见书》的内容应作为土地使用权出让合同的必备条款或划拨土地使用权批准文件的附件和办理规划审批手续的前提条件之一。
第十七条 开发主管部门应以招标方式确定相应的开发企业。取得房地产开发项目的开发企业须到开发主管部门领取该项目的《房地产开发项目批准书》,并交付开发项目有关费用。
第十八条 开发企业应在签订土地使用权出让合同或取得划拨土地使用权批准文件后的十五日内,到开发主管部门备案,领取《房地产开发项目手册》。
开发企业应将房地产开发项目实施阶段的主要事项和政府有关管理部门对开发企业开发经营活动的审查、批准、处理意见,记录在《房地产开发项目手册》中。
开发企业应每半年或按项目实施阶段将《房地产开发项目手册》送开发主管部门验核。
第十九条 取得开发项目的开发企业,须持《房地产开发项目建设条件意见书》、《房地产开发项目批准书》到城市规划行政主管部门办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。
第二十条 开发企业取得《建设工程规划许可证》后,到开发主管部门签订房地产开发项目建设合同,持该合同和有关前期手续到建筑工程行政管理部门办理《建设工程开工许可证》。
第二十一条 房地产开发项目的勘察、规划设计和建筑设计,应由具有相应资格的单位承担。房地产开发企业应分别与勘测、规划设计和建筑设计单位签订项目勘察、规划设计和建筑设计书面合同。房地产开发项目的扩初设计,由建设主管部门组织有关部门进行评审。
第二十二条 依法取得国有土地使用权的,可以依照有关法律、法规的规定,作价入股合资、合作开发经营房地产,但其中一方必须是专营开发企业,并须到开发主管部门和土地行政管理部门办理有关手续。
第二十三条 以联建、合建、参建等形式进行房地产开发项目经营活动的,必须经开发主管部门批准。
自建项目投资者不得擅自进行房地产开发经营活动。

第四章 开发项目建设
第二十四条 开发企业必须按《房地产开发项目建设条件意见书》和规划设计要求进行开发建设。
开发建设过程中,开发企业不得擅自改变项目的规划设计,确需变更的,须报原审批机关批准,并办理变更手续。
第二十五条 开发企业必须按《房地产开发项目建设条件意见书》约定的工期、进度进行开发建设,同步完成各项基础设施和配套公用设施的建设。
第二十六条 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途和动工开发期限开发。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,无偿收回土地使用
权和项目开发经营权。
第二十七条 分期开发建设的项目,分期投资额应与项目规模及控制总额相适应,开发项目的启动资金不得低于工程总造价的30%。
第二十八条 房地产开发项目建设应以招标方式选择具有相应资格的施工队伍。
第二十九条 房地产开发项目的建设应实行先地下后地上的原则,项目外的配套设施由政府有关建设行政主管部门统一组织建设,项目内的配套设施由开发企业建设。
第三十条 房地产开发项目的工程建设必须符合国家有关设计施工的技术标准、规范,并按质量标准验收。房地产开发项目的工程质量由开发企业负责。
开发企业与设计、施工单位的质量责任关系,按照有关法律、法规的规定执行。
第三十一条 房地产开发项目竣工后,开发企业应向开发主管部门提出综合验收申请,开发主管部门应在接到申请后一个月内,组织有关部门、单位对项目进行综合验收,验收不合格的项目不准交付使用。
综合验收应包括下列内容:
(一)规划验收手续;
(二)建设用地审批文件执行情况;
(三)配套建设的基础设施和公共设施建设情况;
(四)单项工程质量验收手续;
(五)拆迁补偿安置方案落实情况;
(六)物业管理落实情况;
(七)各种档案资料;
(八)其他验收内容。
分期建设的项目按分期计划验收。
第三十二条 政府对鼓励和扶持的居民住宅开发项目给予优惠。具体优惠办法由市人民政府制定。
第三十三条 房地产开发项目的物业管理按有关规定执行。
开发企业建设的非经营性公共、公益服务配套设施无偿交由政府有关部门管理。

第五章 开发经营
第三十四条 开发企业在转让土地使用权时,受让人应在办理土地使用权变更手续后十五日内,到开发主管部门办理项目开发人变更手续。
受让人继续进行房地产开发的,应具备房地产开发资格。
第三十五条 商品房屋交易必须进入交易市场,其交易活动按有关规定执行。
商品房屋预售(包括预租)实行许可证制度。
开发企业预售商品房屋,必须办理预售登记。
第三十六条 办理商品房屋预售登记必须提交下列资料:
(一)企业的营业执照;
(二)建设项目的计划、规划、用地和施工等批准文件;
(三)工程施工合同;
(四)投入开发建设的资金已达到投资总额的25%以上或房屋基础工程完工的证明材料;
(五)商品房屋预售方案和物业管理方式;
(六)向境外销售的商品房屋,应当同时提交向境外销售的批准文件。
第三十七条 开发企业的商品房屋预售广告和其他宣传形式,必须载明《商品房预售许可证》批准文号。商品房屋预售时,预售人应向商品房屋购买人出示《商品房预售许可证》。
第三十八条 商品房屋预售人应在商品房屋预售合同签订之日起三十日内,将合同送房地产行政管理部门和土地行政管理部门备案。
第三十九条 土地使用权转让和商品房屋销售价格实行市场调节。享受国家优惠政策的居民住宅,市政府可以限定最高价格和销售对象。开发企业应在土地使用权转让合同、商品房屋预售合同签订十五日内将成交价格如实向开发主管部门申报,对瞒报或不如实申报成交价格的,开发主
管部门应当查清原因予以纠正或委托评估机构提出评估价格。
商品房屋的预售款项,必须用于有关的工程建设。
第四十条 已经预售商品房屋并签订预售合同的,预售人转让该房地产开发项目,原商品房屋预售合同由项目受让人继续履行。项目转让人、项目受让人、商品房屋预购人三方应签订原商品房屋预售合同的补充合同。
项目转让人、项目受让人应在补充合同签订之日起十五日内,持补充合同到开发主管部门备案并办理有关变更手续。
第四十一条 商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房屋再行转让的,应经预售人同意,并同预购人签订预售合同的变更协议,预售人与受让人签订转让合同,受让人在合同签订之日起十五日内,持转让合同和变更协议到房地产行政管理部门和土地行政管理部门备案。

第六章 法律责任
第四十二条 违反本条例的,由开发主管部门或有关部门按各自职责依据下列规定予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反第七条、第二十三条规定,非开发企业从事房地产开发经营的,责令停止房地产开发活动,没收非法所得,并可处以开发项目投资额1%至5%的罚款,对法定代表人处以5至10个月工资的罚款。
(二)违反第九条第(二)项规定,开发企业虚假出资或注册后抽逃转移资金的,处以虚报或抽逃转移资金5%至10%以下的罚款;违反第九条第(三)项规定,专职技术人员和专职会计人员数量不足及存有虚假挂职的,处以10000元至20000元的罚款。并责令期限改正,
逾期不改的,吊销《资质证书》。
(三)违反第十三条第一款规定,没有法律、法规依据,向开发企业收费或无偿占用其房地产的,开发主管部门应提请其上级机关予以纠正,责令其退回收取的钱款或无偿占用的房地产;情节严重的,由上级机关或所在单位给予直接责任人行政处分。
(四)违反第十三条第二款规定,开发企业向用户乱收费的,责令其退回所收取的钱款,并由开发主管部门会同有关部门根据有关规定予以处罚。
(五)违反第十七条规定,开发企业未取得《房地产开发项目批准书》,擅自进行房地产开发活动的,责令停止开发活动,并处以项目投资额1%至5%的罚款。
(六)违反第十八条规定,不如实填写或不按规定的时间交验《房地产开发项目手册》的,予以警告,责令限期改正,并可处以20000元的罚款。
(七)违反第二十一条规定,委托无相应资格的单位承担设计任务和不签订项目勘察、规划设计和建筑设计书面合同的,责令停止活动,并可处以开发项目投资总额0.5%至1%的罚款。
(八)违反第三十一条规定,开发项目未经综合验收或验收不合格即交付使用的,责令限期改正,并可处以开发项目投资额1%至5%的罚款。发生工程质量事故,造成严重损失的,按有关规定追究有关人员的责任。
(九)违反第三十四条规定,开发企业将开发项目转让给其他开发企业,未办理开发人变更手续的,责令补办手续,并对转让人和受让人分别处以20000元至50000元的罚款。
(十)违反第三十五条规定,未取得商品房预售许可证擅自预售商品房屋的,责令停止预售活动,限期申办,没收非法所得,并可处以已收销售金额10%至15%的罚款。
(十一)违反第三十七条规定,开发企业未取得商品房预售许可证进行商品房屋预售广告宣传、广告经营者为未取得商品房预售许可证的企业承包或代理商品房屋预售广告业务的,按照有关法律、法规的规定处罚。
(十二)违反第三十九条第一款规定,不如实申报成交价格的,予以警告,责令限期改正,并可处以100000元至200000元的罚款。
(十三)违反第三十九条第二款规定,挪用商品房屋预售款项、造成商品房屋不能按预售合同约定的时间交付的,除按合同追究销售方的违约责任外,并处以预售款项2%至5%的罚款。
(十四)违反第四十条规定,擅自转让预售商品房屋开发项目的,责令停止转让活动,没收非法所得,并可处以转让收入0.5至1倍的罚款;愈期未办理有关变更手续的,责令限期补办,并可处以20000元至50000元的罚款。
(十五)违反第四十一条规定,不办理变更手续,擅自转让未竣工的预售商品房屋的,责令补办手续,补交税费,并可处以应交税费3至5倍的罚款。
第四十三条 开发主管部门及其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议;对复议决定仍不服的,可在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期既不申请复议,不起诉,又不履行的,由作出处罚决定的机关申请
人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十五条 各县(市)、建制镇、独立工矿区的房地产开发管理,参照本条例执行。
第四十六条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1996年4月1日
  随着社会的进步和经济的发展,法院受理的民事案件大幅上升,其中尤以离婚案件最为突出。人民法院在作出解除婚姻关系的同时,往往对夫妻婚姻关系期间有关子女抚养、财产分割、债务承担等各方面的问题一并作出处理。这时,夫妻共同债务往往是离婚案件中双方当事人争议的焦点。在审理离婚案件过程中,一方或双方当事人举出数千元甚至数万元的债务。笔者所在的基层法院,曾遇到被告的十八名亲戚拿着被告出具的借条要求法院确认为夫妻共同债务的情况。故对这些债务应如何认定,我国法律并未作出详尽的规定,只在《婚姻法》第四十一条规定“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应共同偿还……。”关于离婚案件中的夫妻共同债务的认定,即当事人提供的夫妻共同债务的认定,笔者认为,应分以下两种情况:
一、 对有利害关系人的证据效力的认定

利害关系人,是指与一方当事人有近亲属和其他利害关系的人,包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、同事、朋友、同学等人。对这些人出庭作证的证据,原则上应不予认可。因我国立法尚不完善,未建立起家庭借款制度,假如对利害关系人的证据采信,势必为当事人虚列债务提供可趁之机,给对方当事人造成不必要的损失,但假如利害关系人所作的证言,双方当事人均无异议,予以认可,则应认定为夫妻共同债务。对利害关系人所作的证言,一方不予认可,但有利害关系的一方有其他证据予以相互认证的,亦应认定为夫妻共同债务。

例:王某与张某离婚纠纷一案,王某的姐姐到庭为其作证,证明张某借其10000元。张某只认可借5000元,对其它5000元则不予认可,王某的姐姐当庭提交了张某出具的10000元借据。对此笔者认为,应认定夫妻共同债务为10000元。

二、对无利害关系人的证据效力的认定

对无利害关系人的证人证言,应从形式和内容两方面认真分析,然后做出合理判断。

首先从形式上分析,证据的来源是否合法。如胁迫证人作证,诱使证人作伪证的,应不予认定。各个无利害关系人之间就同一笔债务做出相互矛盾的证言,或无利害关系人和当事人的陈述相互矛盾的,所举债务均不应认定为夫妻共同债务。

其次从内容上分析,无利害关系人的证言符合原、被告双方当事人的生活实际状况,符合当地的收入、消费及借款习惯,应认定为夫妻共同债务。

例:刘某与赵某离婚纠纷一案,被告赵某称在夫妻关系存续期间,其曾因生病向单位借款4000元。刘某以不知情拒不认可,赵某出具了看病的医疗单据,且同时单位提交了借据及相关证明。对此应认定为夫妻共同债务。

如无利害关系人的证言不符合当地收入、消费状况的,则不应认定为夫妻共同债务。

例:李某与马某离婚纠纷一案,李某自称马某不及时给付生活费用,为生计两个月内向亲戚借款10000元,证人亦到庭作证。但是按照上年度农村人均消费性支出不到5000元。本案中的李某不到两个月生活支出10000元,显然与当地的收入、消费水平明显不符,故对此笔债务应不予认定。

总之,在认定离婚案件中的夫妻共同债务时,既不应因有利害关系人作证就对其证据一概否定,也不应因无利害关系人作证二对其证据一概认定。而是应综合分析,去伪存真,然后加以认定,并作出合理的判断,从而切实维护每个当事人的合法权益。