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浅析侵占罪中“拒不退还或交出”的认定/董应平

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 01:11:00  浏览:9935   来源:法律资料网
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浅析侵占罪中“拒不退还或交出”的认定

董应平 罗京

侵占罪是修订刑法增设的一种新的侵犯财产犯罪,我国刑法过去一直没有侵占罪的规定。对这一新罪名的理论研究相对较少,因而在法律适用的过程中常会遇到一些问题,本文拟就关于“拒不退还或交出的认定”作一分析,以求教于同仁。
侵占罪是指行为人将自己代为保管他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为或者行为人将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。由此可见,拒不交出或拒不退还是侵占罪的必备要件,它对正确的定罪量刑具有重要意义,因而正确界定“拒不退还或交出”非常重要。理论界对拒不退还或拒不交出有着不同理解,其中最主要有二种观点:一种观点认为不论有无权利人是否向侵占行为人提出请求,只要行为人实施了侵占行为而且事实上没有将他人财物交出或退还即可构成拒不退还或拒不交出。第二种观点认为:拒不交出或退还是行为人侵占他人财物后,经权利人向其要求交出或退还而拒绝交出或退还他人财物的行为①。这两种观点各有其合理性的一方,但不能全面地反映“拒不退还或交出”的内涵。后一种观点以权利人的要求作为拒不退还或交出的前提,会放纵部分犯罪,如行为人以非法占有为目的,侵占他人托管之物后携带该财物逃匿后,权利人难觅其踪,因而无法向行为人请求返还的。这种行为若机械按此规定则无法追究其刑事责任。第一种观点要求过严,只要求行为人客观上实施侵占行为而事实上未予退还或交出即可,无须权利人的请求,即可构成拒不退还或交出,此种理解无疑扩大了打击面,其不符合本条尽量缩小打击面的立法旨意。
下面笔者就如何认定拒不退还或交出,即对拒不退还、拒不交出须符合条件作以下分析。
一、拒不退还、拒不交出的前提条件——权利人的请求·
所谓拒不退还、拒不交出,“拒”从其字面意义来看,就是拒绝,拒绝的来源应自对方的请求,即拒绝必有请求。权利人的请求返还或交出的行为应当作为认定拒不退还、拒不交出的前提条件,即一般情况下,倘若没有权利人的请求行为即不能认定行为人“拒不退还或拒不交出”。
(一)这里享有请求权的权利人一般情况下,可以是保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的代理人、继承人,以及特定情况下的国家有关机关,一般情况下,权利人自己即可行使请求权,但在特殊情况下权利人可由有关国家机关来行使请求权,如某甲将某物遗忘,某乙侵占后,某甲直接向公安机关报案,经过侦查,得知某乙侵占该物,公安机关直接要求某乙交出该物,只有权利人才能行使请求权,权利人以外的人行使请求权的,不产生法律上的效果。
(二)请求必须是向侵占行为人本人提出,特殊情形下可向侵占物之实际控制人提出。权利人之请求必须是向侵占行为人本人提出,向其他人提出的,侵占行为人并不知权利人之请求而未返还财物或交出财物的,不构成本罪。如:权利人不知谁是侵占人只是盲目地要求退还或交出,如刊登寻物启事,向非侵占人要求主张等,不属于本罪中的“要求”。这里所指的特殊情形下,可向侵占物之实际控制人提出请求,是指侵占人以非法占有为目的,侵占他人财物后将财产委托他人后逃匿,而权利人无法找到侵占人提出主张而向财产实际控制人提出主张,财产实际控制人在权利人提出相应的证明和请求后,仍不退还和交出财物,亦可构成本罪。
(三)视为行使请求权的情况——权利人未行使请求权的例外。
一般情况下,权利人均可自由地行使权利,但在司法实践中存在权利人明知侵占人是谁,侵占行为人以侵占财产为目的,携带财产逃匿而使权利人无法行使请求权的情形,在这种情况下为保护权利人的权利,应当视为权利人已作请求,即只要存在侵占行为人侵占财产逃匿情形的即成立拒不退还或交出,权利人无须向侵占行为人行使请求权。这种视为行使请求权必须符合以下几个条件:(1)权利人必须明确谁是侵占人。(2)权利人有请求的意思,因侵占行为人逃匿而无法行使请求权。(3)侵害人财产是以侵占财产为目的而携带财产逃匿而不是基于其他原因,如侵占行为人因外出治病或其他不可抗力的原因导致权利人无法要求主张时,则不能视为已请求。
二、拒不退还、拒不交出必须是侵占行为人作出的,这是本罪的必备要件
(一)拒不退还、拒不交出行为的主体是侵占行为人,即接受请求的对象,一般是侵占行为人,特殊情形下,侵占实际控制人亦可构成共犯。其他人即或与侵占行为人相关联的人作出拒不退还或拒不交出的意思表示均不构成本罪。
(二)拒不退还、拒不交出是能为而不为。即侵占行为人有能力作出退还或交出财物的行为,却以侵占财产为目的而未为之。倘若行为人未作出归还的行为,如客观上侵占他人财产,却因生病等原因而不能退还或交出,虽经权利人请求,亦不构成“拒不退还、拒不交出”。但若将侵占财产用于挥霍、浪费而无法归还的,亦应认定为能为而不为,因为侵占行为人对挥霍行为可以控制。
(三)拒不退还的形式,可以是明示的方法,亦可是默示的方法,可表现为多种形式:(1)权利人要求返还时侵占行为人主张不返还。(2)取得财物后逃匿而事实上不予返还。(3)以各种理由编制骗局以达到不返还或交出②。这种拒不返还或交出可以直接向权利人作出不予退还或交出,亦可表现为表面答应退还或交出,而实际上不予退还或交出,或根本不向请求人表示而不予退还或交出。这里的不要求“拒不退还”、“拒不交出”直接向权利人作出,只要求侵占行为人的客观行为具有非法占有他人财物目的即可。
三、拒不退还或拒不交出的时间界限
拒不返还或拒不交出的何时为界,这涉及罪与非罪的问题。如何界定一适当的时间界限非常重要。目前司法界存在以下三种观点:第一种以权利人请求后即遭拒绝时成立拒不退还、拒不交出;第二种以一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出的行为成立的时间界限的主张;第三种认为应以权利人向人民法院自诉时拒不退还、拒不交出之时间界限。笔者同意后一种观点,其理由:(1)第一种观点过于严格。在现实生活中一般都是当事人在权利人向侵占行为人主张权利后,通常有权利人经多次主张才能实现。若以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限,则无疑扩大惩罚面,对于那些一经过要求遭拒绝后过后不久又予退还或交出他人财物的行为,没有刑事惩罚的必要性,而且一般情形下当事人也不会提起自诉,以此为时间界限,缺乏实用的根据。另外,有的权利人因侵占行为人携带财产逃匿因而无法向侵占行为人提出要求,此种情形下若仍以权利人请求即遭拒绝为其成立时间界限,显然难以成立。(2)以人民法院一审审理终结前作为拒不退还或拒不交出为时间界限,则往往导致司法资源的浪费,导致法院审判活动对象见于一个不稳定的事实,即行为人庭审中退赃行为可以左右法院的庭审,交出或退还财物就不构成犯罪,反之,就可定罪。几时交出或退还财物就几时终止庭审,难以维护法律的权威和严肃性,而且也不符合定罪量刑理论即行为人在诉讼活动中的表现只是量刑的情节,而非定罪的根据③。(3)笔者赞同第三种观点。以权利人向人民法院提起自诉后人民法院立案前为仍拒不退还、拒不交出的时间界限,此种观点能够较好地克服前述两种观点的弊端,而且操作性强。按此标准,第一,对于在自诉人向人民法院提起自诉前,侵占行为人已退还或交出的不作为犯罪处理;第二,对于自诉人向人民法院告诉后在一审终审前这一期间内主动返还或交出侵占财物的,其行为已构成侵占罪,但原告撤诉的,人民法院应当撤销案件,不作犯罪处理,对于原告未撤诉的,可以从轻处理。由此可见,此种标准相对于第一种观点而言,缩小了打击面,符合本罪立法本意,而且不以权利人的主张要求的提出与否为标准,更具可操作性。针对第二种观点而言,仅把当事人庭审的诉讼活动只作为量刑的一个情节,不作为定罪根据,符合刑法相关理论,从而有力地维护法律的权威性和严肃性。
综上所述,笔者认为侵占罪中“拒不退还或交出”应作如下表述:侵占行为人实施侵占行为后,权利人向其主张要求或侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法请求的,侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的,在权利人告诉人民法院之前仍不归还的,即构成拒不退还或拒不交出。
参考书目:
①参见李世军《侵占罪浅析》,载《法学评论》1998年第6期;
②参见邓斌《侵占罪几个问题的探讨》,载《法制与社会发展》1999年第4期;
③参见黄祥责《侵占罪若干适用问题探析》,载《法学评论》2000年第4期。


——作者单位:黄山市人民检察院


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深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例
深圳市人民代表大会常务委员会


《深圳经济特区国有企业法定代表人任期经济责任审计条例》经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十九次会议于1997年12月17日通过,现予公布,自1998年4月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强对国有企业法定代表人任期经济责任的监督,客观、公正地评价其经营业绩,保障国有资产的安全与增值,根据国家有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区实际,制定本条例。
第二条 深圳市、区人民政府所属国有独资企业、国有控股企业法定代表人的任期经济责任审计,适用本条例。
第三条 国有企业法定代表人任期届满或因解聘、辞聘、辞职、撤职、调动、退休等原因不再担任本职务的,必须依本条例进行任期经济责任审计。
未进行任期经济责任审计的国有企业法定代表人,不得解除任职期间的经济责任。
第四条 任期经济责任审计,应当以法律、法规和规章为依据,坚持独立、客观、公正的原则。
第五条 深圳市、区人民政府国有资产管理机构(以下简称国有资产管理机构)负责国有企业法定代表人任期经济责任审计的组织管理工作。
深圳市、区人民政府审计机关(以下简称审计机关)依法对国有企业法定代表人任期经济责任审计工作进行监督、指导。
第六条 国有企业法定代表人任期经济责任审计结果,应当作为国有资产管理机构、国有资产运营机构、国有资产产权单位和其他有关部门考核、任免、奖惩法定代表人的依据。

第二章 审计管辖和审计组织
第七条 市、区所属国有资产运营机构法定代表人任期经济责任审计由国有资产管理机构提请同级审计机关实施。
第八条 国有独资企业、国有控股企业法定代表人任期经济责任审计按国有资产产权隶属关系,由国有资产运营机构、国有资产产权单位实行分级管辖。对审计管辖权有争议的,由市国有资产管理机构确定。
第九条 国有资产运营机构、国有资产产权单位根据工作需要,可提请审计机关、委托会计师事务所或委派内部审计机构实施审计。
审计机关实施任期经济责任审计,不得收取提请单位或被审计单位的任何费用。
委托会计师事务所的费用由委托单位承担。
第十条 实施任期经济责任审计的机构,具有下列职权:
(一)检查被审计单位的会计凭证、会计帐簿、会计报表以及与法定代表人任期经济责任有关的其他资料;
(二)向有关单位和个人进行调查,并取得证明材料;
(三)法律、法规规定的其他职权。
第十一条 审计人员应当具备与任期经济责任审计工作相适应的专业知识和业务能力。
审计人员应保守实施任期经济责任审计中知悉的商业秘密。
第十二条 审计人员依法实施任期经济责任审计,受法律保护。任何组织和个人不得拒绝、阻碍和干扰审计人员依法履行职务,不得打击报复审计人员。

第三章 审计内容和审计程序
第十三条 国有企业法定代表人任期经济责任审计的主要内容包括:
(一)执行财经法律、法规、规章和政策的情况;
(二)国有资产保值、增值及其他任期经营目标的完成情况;
(三)企业资产、负债、损益情况;
(四)有关生产、经营、投资方面的重大决策情况;
(五)需要审计的其他事项。
实施任期经济责任审计的机构在审计中,为查明有关事项,有权追溯到法定代表人任期以前的年度,但应分清阶段和责任人。
第十四条 国有企业法定代表人任期届满的,任期经济责任审计应自任期届满之日前十日内开始实施。
因解聘、辞聘、辞职、撤职、调动、退休等原因不再担任本职务的,任期经济责任审计应自决定或批准之日起十日内开始实施。
第十五条 国有企业法定代表人任期届满、辞职、辞聘、调动、退休的,应当先审计后离任;被撤职、解聘的,可以先撤职、解聘,后审计。
第十六条 在开始实施任期经济责任审计三日前,决定审计的单位应当以书面形式通知被审计企业及其法定代表人。
第十七条 审计人员与被审计企业或企业法定代表人有利害关系或其他关系的,应当主动申请回避。
被审计企业或其法定代表人认为审计人员与其有利害关系可能影响公正审计的,有权申请审计人员回避。
审计人员是否回避,由实施任期经济责任审计的机构决定。
第十八条 在任期经济责任审计中,被审计企业及有关人员应当提供下列资料:
(一)法定代表人任职期间的述职报告或工作总结;
(二)法定代表人任期经营责任书;
(三)会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关资料;
(四)资产、负债、损益等有关资料;
(五)企业章程、合同或协议,生产经营计划及重大决策的有关资料;
(六)其他有关资料。
被审计企业及有关人员提供的资料必须真实、完整,不得毁灭、伪造、转移、隐匿。
第十九条 实施任期经济责任审计的机构应当在发出审计通知书之日起四十五日内完成任期经济责任审计。特殊情况可适当延长,但最长不得超过九十日。
第二十条 审计机关、内部审计机构实施任期经济责任审计,应当出具审计报告和审计评议书。
会计师事务所实施任期经济责任审计的,应当出具审计报告;审计评议书由委托单位根据审计报告作出。
审计报告在提交决定审计的单位前,应当征求被审计企业及其法定代表人的意见。被审计企业及其法定代表人应当自收到审计报告之日起十日内提出书面意见;逾期未提出书面意见的,视为无异议。
第二十一条 审计报告和审计评议书应自出具之日起十五日内报送审计机关和国有资产管理机构,并送交被审计企业及其法定代表人。
被审计企业及其法定代表人对审计评议书有异议的,可以自收到之日起十五日内向国有资产管理机构或审计机关提出申诉。
第二十二条 国有资产管理机构或审计机关发现审计报告、审计评议书存在重大问题的,可以决定复审。
第二十三条 任期经济责任审计的程序,本条例没有规定的按有关法律、法规、规章的规定进行。

第四章 审计处理
第二十四条 在任期经济责任审计中,发现被审计企业及有关人员有违反财经法律、法规的行为,按下列规定处理:
(一)对正在进行的违反财经法律、法规的行为,应及时作出决定,予以制止;
(二)对审计中查出的违反财经法律、法规的行为涉及企业会计帐目需要调整的,应责令被审计企业限期改正或在审计报告中予以说明;
(三)在审计中发现企业财产损失严重的,应及时按产权隶属关系分别移交国有资产管理机构、国有资产运营机构或国有资产产权单位调查处理。
(四)在审计中发现被审计企业、法定代表人及其有关人员的行为触犯刑律的,应及时向委托单位报告或移交司法机关处理。
第二十五条 法定代表人经审计查明在任职期间有下列情形之一的,三年内不得担任国有企业的法定代表人或国有资产的产权代表:
(一)经营管理不善,造成国有资产严重损失的;
(二)违法进行生产经营活动,严重损害国家、社会利益的;
(三)连续两年未完成国有资产保值、增值指标、利润增长指标或减亏指标的;
(四)任职期间弄虚作假,伪造资产、负债、损益报表,严重损害国家、社会利益的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第二十六条 法定代表人经审计业绩显著的,国有资产管理机构、国有资产运营机构、国有资产产权单位应予以奖励。

第五章 法律责任
第二十七条 国有资产运营机构、国有资产产权单位违反本条例规定未组织审计的,由国有资产管理机构通报批评,对其法定代表人处五千元以上一万元以下的罚款,对有关直接责任人员处二千元以上五千元以下的罚款,并责令其按本条例规定补办审计事项。
第二十八条 违反本条例规定有下列行为之一的,由国有资产管理机构对有关责任人员处五千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处一万元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝提供会计凭证、会计帐簿、会计报表等与审计事项有关的资料和证明材料的;
(二)出具虚假证明材料、隐瞒事实真相的;
(三)毁灭、转移、隐匿、篡改与审计事项有关资料的;
(四)阻挠审计人员履行职务的;
(五)打击报复和陷害审计人员、提供资料人员、检举人、证明人的。
第二十九条 审计机关、国有资产管理机构、国有资产运营机构和国有资产产权单位的工作人员在审计中违反审计法规和本条例规定滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由监察机关或其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 会计师事务所及其执业人员违反本条例规定出具不实或虚假审计报告,或对审计中发现的重大问题在审计报告中不予说明的,由市注册会计师协会予以警告,并责令改正;情节严重的,由市财政部门没收违法所得,处违法所得一至三倍的罚款并吊销执业许可证。
第三十一条 当事人对行政机关作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉

当事人对行政机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十二条 市政府可根据本条例制定实施细则。
第三十三条 本条例自一九九八年四月一日起施行。



1998年1月8日

最高人民法院关于喻德生诉解才亨房屋纠纷一案的复函

最高人民法院


最高人民法院关于喻德生诉解才亨房屋纠纷一案的复函
1993年3月20日,最高人民法院

江西省高级人民法院:
你院《关于喻德生与解才亨房屋产权申诉案的请示报告》收悉。经研究答复如下:
据报告称,
永丰县恩江镇八一街解家巷22号4间砖瓦平房的产权早在1947年即由解才亨取得。此后,解才亨就一直以产权人的身份与喻德生建立租赁关系,并收取租金。土改时,该房屋的产权并未变动。经房屋普查,1987年9月永丰县人民政府给解才亨颁发了该宅院的《城乡建房宅基地使用证》。据此,对承租人喻德生主张该房屋产权不应予以支持。