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中国企业境外合资项目操作指引（三）

阚凤军


　　随着国力的增强及企业实力的提升，我国政府提出实施“走出去”战略，政府各个部门也出台具体的政策，引导和鼓励中国企业按照国际通行规则在境外投资并购，逐步企业做大做强的战略目标。中国企业对外投资的热情很高，但不可否认的是大多数企业仍然缺乏境外投资经验。本文结合作者所参加的一些境外重大合资项目及相关问题的理解，就境外合资项目的操作需要考虑的事项以清单的形式提出粗浅的建议，供感兴趣的企业及朋友参考。

1. 合资公司董事会/管理层
1.1. 董事会由多少董事构成，每一方派遣的董事？
1.2. 每一方是否有权利免除董事职务，董事会本身是否有权任命额外的董事？
1.3. 合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适？
1.4. 董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过？
1.5. 哪一方担任董事会主席，该主席在董事会表决出现僵局的情况下，是否有权投票？合资各方是否有权轮流任命董事会主席？
1.6. 董事是否可以授权他人代为行使权利？
1.7. 董事会召开的地点及频率？
1.8. 董事会会议通知及人数的要求，如果为满足法定人数如何处理？是否可以通过书面决议的形式采取行动？
1.9. 合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等？
1.10. 合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策？
2. 股东会会议
2.1. 股东是否有决策权，如是，召开股东会会议的通知及人数的要求等？
2.2. 股东会召开的地点及频率？
2.3. 股东会对具体事项表决的比例及程序？
3. 少数股东利益保护
3.1. 在一些特定事项决策过程中，少数股东能否获得下列保护：
3.1.1. 一致同意表决
3.1.2. 特定比例的表决通过，如90%
3.1.3. 否决权
3.1.4. 股东按照股份列别分类表决权
3.2. 少数股东权益保护机制在何种情况下启动：
3.2.1. 变更合资公司成立的目的
3.2.2. 变更合资公司的商业计划
3.2.3. 修改合资公司公司章程
3.2.4. 任命其他管理人员及签订雇佣协议
3.2.5. 非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出
3.2.6. 收购、剥离或与其他实体进行合并等
3.2.7. 进行重大贷款、提供担保等
3.2.8. 批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排
3.2.9. 合资公司向合资各方融资
3.2.10. 向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权
3.2.11. 任免公司注册会计师
3.2.12. 引入新的股东进入合资
3.2.13. 启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等
4. 陈述保证
4.1. 合资各方需要做出的陈述与保证？
4.2. 合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿，该赔偿是否有上限限制？
5. 限制性承诺
5.1. 合资一方是否被限制与合资公司进行竞争？包括地域限制及其他限制。
5.2. 合资各方是否需要向合资公司提供商业机会？
5.3. 合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息？一方是否向另一方负有保密义务？
6. 行政管理
　　行政诉讼第三人问题是行政审判实践中经常遇到的问题，在行政诉讼中如何确定第三人的问题，是行政审判实践中争议较多的问题之一，也是困扰行政审判工作的难点之一，本文现就行政审判制度中有关第三人的问题略抒己见，以起到抛砖引玉，达到完善行政诉讼第三人制度的目的。审判实践表明，只有掌握有关第三人的基本理论问题，才能正确确定第三人，从而保证人民法院正确及时审理行政案件，保护第三人的合法权益，实现行政诉讼法的立法目的。

　　一、行政诉讼第三人的特征

　　根据《行政诉讼法》第27条的规定，所谓行政诉讼第三人，就是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知形式，参加到诉讼中来的其他公民、法人或者其他组织。行政诉讼第三人具有以下几个方面的特征：

　　(一)行政诉讼第三人是与本诉所争议的诉讼标的——具体行政行为有利害关系

　　行政诉讼第三人，本来的含义就是除原告、被告以外的第三人，他参加到原告与被告的诉讼中来，必定与本诉有密切的联系。这种联系就是他与被诉的具体行政行为有利害关系。即第三人与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系，该具体行政行为已经在客观上调整或涉及到了作为第三人的权利义务，所以该具体行政行为在法律上的存在与变动，就直接决定了被行政行为所调整或涉及的第三人的行政法或民法上的权利义务变化。提起行政诉讼的具体行政行为必须直接影响到公民、法人或者其他组织的特定权利和利益，才能视为行政诉讼意义上的“利害关系”。并且行政诉讼意义上的“利害关系”应源于行政法律关系，即公民、法人或者其他组织同作出具体行政行为的国家行政机关之间存在的法律关系。这种法律关系既有第三人与被告之间的行政法律关系，也有第三人与原告之间的行政法律关系，还包括第三人与原告之间的民事法律关系。第三人参加诉讼的目的，既有维护第三人自身合法权益的需要，也有全面查明案件事实和全面正确解决纠纷的考虑。因此，第三人的根本特征是他与被诉的具体行政行为有利害关系，或者与本案诉讼结果有利害关系，也就是与具体行政行为有直接或间接的利害关系，这也是第三人参加诉讼的根据。行政诉讼第三人同被诉具体行政行为的利害关系，具体可以分为以下三种：

　　l、在被诉具体行政行为以两个以上当事人为对象所形成的行政法律关系中，原告以外的当事人与作出被诉具体行政行为的行政机关形成的权利义务关系；

　　2、被诉具体行政行为影响到原告与他人之间特定的民事法律关系；

　　3、被诉具体行政行为涉及原告与其他行政机关之间的特定行政法律关系。

　　(二)行政诉讼第三人须是参加到他人诉讼中来的公民、法人或其他组织

　　行政诉讼第三人并非原来就不可能成为原告，只是没有作为原告起诉。所以，他所参加的诉讼只能是别的主体之间的诉讼，即本诉。既然如此，那么，他就是在本诉程序已经开始尚未终审判决以前加入，他在这个阶段均有权申请参加。在他人开始诉讼之后，认为有必要参加诉讼的，第三人才申请参加诉讼或者被法院通知参加诉讼。这个参加诉讼的时间差是第三人与原告的重要区别。一审程序和二审程序只是同一完整诉讼程序的两阶段，只要一审判决没有生效，第三人随时可申请参加二审诉讼。如果在第一审程序中第三人没有参加诉讼，在第二审程序中第三人要求参加诉讼，人民法院应该允许，因为第二审程序已经开始，整个案件审理尚未终结，这样做有利于第二审人民法院查清案件事实，对第一审判决作出客观正确的评价，避免损害第三人的利益，发生错判。

　　(三)行政诉讼第三人在法律上有独立的诉讼地位

　　第三人与原告或被告均不一样，他参加到诉讼中来，既不是为了维护原告的权益，也不是为了维护被告的权益，而是为了维护自己独立的合法权益，第三人既不必然地依附于原告也不必然地依附于被告，他自己有独立的诉讼地位，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或部分一致，但是，第三人为了维护自己的合法权益，他也既不会依附于原告也不会依附于被告，可以提出自己的请求，也可以发言、辩论、对第一审判决不服有权提出上诉等等。第三人参加诉讼可充分陈述自己的意见，提供证据，为维护自己的主张参加辩论，从而有利于法院倾听各方面的意见，全面审查具体行政行为的合法性，达到降低诉讼成本，正确、及时审理行政案件的目的。

　　二、行政诉讼第三人的种类

　　行政诉讼第三人从总体上可以分为原告型第三人、被告型第三人和证人型第三人。所谓原告型第三人，是指享有诉权的公民没有在法定期限内起诉，而是参加他人提起的行政诉讼的第三人。所谓被告型第三人，是指应当作为被告参加诉讼，但因原告不指控，而被法院作为第三人通知参加诉讼的行政机关。所谓证人型第三人，是指在案件审理过程中主要作用是协助法院查明案件事实的第三人。从《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》、审判实践和学理通说来看，行政诉讼第三人主要有以下几种形式：

　　(一)行政处罚案件中的被处罚人或被侵害人，均可以作为第三人参加诉讼

　　在行政处罚案件中，特别是在治安处罚案件中，不但有被处罚人，还有被侵害人。如果被处罚人不服处罚作为原告提起诉讼，另一方被侵害人则可以作为第三人参加诉讼；如果是被侵害人对处罚不服而以原告身份向法院提起行政诉讼，被处罚人也可以第三人名义参加诉讼。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零二条规定：被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据上述规定，被处罚人或者被侵害人均可以作为原告提起诉讼，他们也就均可以作为第三人参加诉讼。治安行政案件中，行政处罚的内容与被侵害人和被处罚人的权益密切相关，如果被侵害人认为行政处罚显失公正，起诉要求加重对被处罚人的处罚的，被处罚人可以以自己的权益将受到影响而作为第三人参加诉讼，这样被处罚人就与公安机关之间存在着行政法律关系；如果被处罚人起诉，要求撤销或减轻对他的处罚，被侵害人也可以申请或者由人民法院通知作为第三人参加诉讼，这样被侵害人与被告公安机关之间没有行政法律关系，但是与被处罚人受治安管理处罚的行为有法律关系，也应作为第三人参加诉讼。总之，行政处罚决定的内容不仅关系到被处罚人的利益，也与被侵害人的权益密切相关，根据行政诉讼法的有关规定，不论是被处罚人或者是被侵害人都与行政处罚存在法律上的利害关系，都具有行政诉权，因此，都有资格作为第三人参加诉讼。

　　(二)行政处罚案件中的共同被处罚人，其中未提起诉讼的人，可以作为第三人参加诉讼

　　行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中有的起诉了，有的没有起诉，未起诉的人是否作为第三人参加诉讼，应区别情况对待。

　　1、如果起诉人对共同违法事实的认定和行为的定性都无异议，只对处罚结果不服而起诉，那么其他未起诉的人不能作为第三人参加诉讼，这是因为未起诉的人与被诉的具体行政行为没有法律上的利害关系。

　　2、如果起诉人因对共同违法事实的认定有异议或是对违法行为的定性以及违法责任的大小的分配有异议而起诉，那么没有起诉的其他被处罚人可以作为第三人参加诉讼。这是因为行政处罚不是针对原告一个人作出的，而是针对包括其他未起诉人在内的共同实施违法行为的多人作出的，人民法院审查行政处罚行为是否合法、适当，必然要对各个共同被处罚人共同实施违法事实进行全面审查，分析比较各自在违法行为中所起的作用，以及依法应当承担的法律责任的大小，从而正确衡量行政处罚是否合法、适当，判决维持、撤销或变更。在这种情况下，无论原告的诉讼请求是什么，也无论人民法院作出的裁判结果如何，在人民法院尚未对案件进行全面审理并作出裁判以前，都很难确定其他未起诉的被处罚人与被诉行政处罚是否存在法律上的利害关系。所以，在共同被施以行政处罚的人中一部分起诉，一部分未起诉的情况下，未起诉的当事人应作为第三人参加诉讼。

　　(三)确权行政案件中主张权利的人，可以作为第三人参加诉讼

　　依照法律规定，公民、法人或其他组织之间发生民事权益纠纷，有些需由行政机关进行确权裁决。在确权行政案件中，主张权利的人与被告行政机关之间存在着行政法律关系。当行政机关对权利归属纠纷进行裁决之后，如果一方不服向法院提起诉讼，经行政裁决已享有权利的另一方就面临失去该项权利的危险，因而他与提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，可以以第三人身份参加诉讼。其主要有以下几种案件：

　　l、土地确权行政案件中主张权利的人，可以作为第三人参加诉讼。如甲乙两人争执某块土地的使用权，国土局确定该争执地使用权归甲，乙不服向法院起诉，要求撤销国土局的确权决定，这时甲就面临着失去该块土地使用权的危险，甲就可以作为第三人参加诉讼。

　　2、其他如草原、滩涂，水面等自然资源的确权案件及专利确权案件中主张权利的人都可以作为第三人参加诉讼。如甲乙两人因专利权归属发生争议，经专利局确认该项专利权为甲所有，乙不服提起诉讼，要求撤销专利局的确权决定，这时甲就面临失去该项专利所有权的危险，可以作为第三人参加诉讼。

　　(四)应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼