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论船舶优先权行使的若干问题


肖 婧、艾阳






二 0 0 三 年 六 月 十 六 日




论船舶优先权行使的若干问题

提 要：

船舶优先权（maritime liens），是海商法中特有的一项法律制度，它以法定的形式赋予某些特定的海事请求人对产生该海事请求的船舶以优先受偿之权利。其设立的理由在于促进航运业的发展、保证社会公共利益。由于各国具体背景不同，对船舶优先权的性质、项目、行使程序等具体规定存在较大差异。我国《海商法》第二章第三节对船舶优先权作了专门的规定，为当事人行使该权利提供了较好的实体法保障。《海事诉讼特别程序法》的出台与实施，又为船舶优先权的行使提供了程序法上的支持。但从海事审判的司法实践来看，涉及船舶优先权的行使方面的问题很多，如权利的行使主体、行使期间、行使程序等方面都存在不少的问题与争议，《海事诉讼法》的实施也未能为实践中的全部问题提供解决的方案。本文将简要分析船舶优先权行使的条件及特征，并通过典型案例重点阐述船员公司、清污公司等特殊主体是否构成船舶优先权的行使主体，以及实践中继受主体的三种产生方式。全文共9500字。








目录：
1 船舶优先权行使的条件及特征
2 船舶优先权的行使条件
3 船舶优先权的行使特征
4 船舶优先权的行使主体
5 原始主体
6 船员服务公司可否享有船舶优先权
2、清污公司是否享有船舶优先权
2 继受主体
　　　1、因转让而成为继受主体。
　　　2、因代位行使而成为继受主体。
　　　3、因连带之债中的追偿而成为继受主体


论船舶优先权行使的若干问题

1 船舶优先权行使的条件及特征

船舶优先权作为一种特殊的担保物权，《海商法》明确规定其应当通过法院扣押产生船舶优先权的船舶来行使。
（一）船舶优先权的行使条件
担保物权的设立使得受担保的债权人于债权请求权之外，还获得一项物上请求权，但担保物权的行使条件不同于受其担保的债仅，也不同于所有权这种对物的完全支配权，而有其自身的一些要求，且随担保物权种类的不同而有各自的特点。笔者认为，就船舶优先权的行使应具备以下几项条件。
论巨额财产来源不明罪

作者北安市人民法院王素杰


新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，他在打击腐败分子、制止贪污行为上发挥了重要作用。但是，由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足，并且该罪在配套制度上也需要加快完善步伐。针对这些情况，本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析，并从立法上、法定刑上提出了相应的建议，在关于本罪在制度建设上也提出了一些浅薄的意见，希望能为社会经济的健康、有序发展提供法律上的保障。
随着社会主义经济体制改革的不断深化，整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是，随着司法实践的深入，就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。
一、 巨额财产来源不明罪的概念与构成。
（一）、巨额财产来源不明罪的由来及概念。
改革开放前，国家工作人员的工资由国家拨付，国家干部没有其他经济来源，国家工作人员的巨额财产容易被发现，因此，当时没有必要规定这种罪行。改革开放后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况，在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名，规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破，并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。
（二）、巨额财产来源不明罪的构成。
1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。本罪设立的目的是严密法网，是司法机关易于证明犯罪而使腐败分子难以逃避裁判。也即按通常的司法程序，在关于贪污受贿难以证实的情况下，把举证责任部分转移而设立本罪。因此，首先，从设立该罪的目的就可以看出，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次，既然是巨额财产来源不明也就必然的侵害了社会主义的财产关系，侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。
2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。首先，行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产，是指行为人实际拥有的财产，包括住房、交通工具、存款等。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物，包括赠与他人的款物。合法收入，是指按法律规定属于行为人所有的财产，如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。其次，行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明了”，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员，包括：在国家机关、国有公认企业，事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
4、主观方面。本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。
二、巨额财产来源不明罪的认定。
（一）、构成差额巨大的标准。
1、差额巨大是构成本罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上，并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上，行为人才构成本罪，否则不能以本罪定性处罚 。
2、本罪与“财产虽差额巨大，但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外，利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业，获得的报酬较多：也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友，因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性，经初步核实无误，则不能以本罪论处。另外，正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中，国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产，不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产，其身份也是国家工作人员，则应责令该家庭成员说明来源；若该家庭成员不是国家工作人员，对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。
（二）如何计算非法所得的数额问题。
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时，应经合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入；如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。
（三）、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。
巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大，除国家工作人员外还包括国有公司，企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明，司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿，也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
三、关于巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围。
（一） 、刑法规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”因此，许多学者就此以本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就完成了，剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解：责令说明来源，并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。
（二）、证明范围。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此情况，检察机关无需调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的说法就是称该财产位已故父母的遗产或海外亲友赠送。对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理。因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则应视为“能够说明”。
四、对巨额财产来源不明罪的处罚。
根据刑法第395条第1款规定：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”在1988年刑法基础上有了变动，原来可以“并处或单处”附加刑，既有的情况下可以对被告单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能使用主刑，相当于提高刑法幅度。
五、巨额财产来源不明罪的立法建议。
近年来，一些大小贪官落马都有一个奇特的现象，即给办案的纪检、检查留下大笔糊涂帐并拒不交待，虽然收缴了不义之财但是贪官大多数多保住了性命，于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”。胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外，另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。原中共厦门市委书记刘丰在职期间，利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助，收受赖昌星等人的贿赂45万多元，并有74万多元的巨额财产来源不明。法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑，巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。合并执行无期徒刑。剥夺政治权力终身。
原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财，经检查机关侦察，查获其拥有不明财产1000余万元，除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入，蒋仍有493万元无法说明合法来源，已被检察机关提起公诉。不管是胡长清还是蒋艳萍，他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多。因为他们知道，同属贪污受贿，但只要查无对证，就是巨额财产来源不明，刑法使用上也只是笼而统之的规定出五年以下有期徒刑或拘役。从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看，的确存在让犯罪分子有空袭可钻的漏洞。
（一）、在本罪的设立上。实践证明，此罪名，极大地违背了罪行相适应原则，使罚不当罪。该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，因为该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不名罪的立法效果，在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。针对这一情况可以把巨额财产来源不名罪的法定刑适当改变。由此，为避免该罪的法定刑带来得弊端，应将巨额财产来源不名罪划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。
（二）、巨额财产来源不名罪的制度完善。针对当前巨额财产来源不名罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从立法上加以完善外更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止。从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航，笔者认为，从制度上主要加强以下三个方面的建设：
1、建立财产申报制度。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚，完成了对行为人的实时监控，从而起到预防作用。使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下。防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的，公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此，笔者建议可以由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。
2、建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行之间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同银行开多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款，毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督想结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。总之，只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。（如转载请注明作者）