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审理诈骗案件中遇到的问题及对策/夏寒梅

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 08:27:42  浏览:9494   来源:法律资料网
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  一是“数额巨大”、“特别巨大”缺乏标准。2010年以前的案件,根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,合同诈骗案件中,个人诈骗公私财物,数额在五千元至二万元以上的,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗,诈骗所得归单位所有的,数额在五万元至二十万元以上的,应予追诉。但目前相关法律、司法解释未对合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”作出明确规定,实践中一般参照诈骗罪的认定标准执行。2010年4月8日起,黑龙江省确定个人诈骗公私财物5000元以上的,属于“数额较大”;个人诈骗公私财物5万元以上的,属于“数额巨大”;50万以上属于“数额特别巨大”显然合同诈骗罪比诈骗罪的追诉起点要高四倍以上,但在结果加重时却适用同样的标准,明显违背了立法的原意,加重了对合同诈骗罪的行为人的处罚。
  二是“非法占有目的 ”难以认定。非法占有目的是行为人的一种主观心理状态,在实践中,合同诈骗中的行为人是否具有非法占有目的,其主观犯意的真实证据往往难以取得,而行为人是否具有此主观罪过,却是认定罪名是否成立的必要条件。而客观行为又总是和民事行为掺杂在一起,行为方式又往往被行骗者掺进虚假的东西,甚至以合法形式掩盖非法目的。因此,认定行骗者客观行为的真伪往往又要借助主观方面。
  三是合同诈骗与经济纠纷交织不清。合同诈骗与经济合同纠纷是两类既相似又不同的合同行为。这类犯罪是以合同的形式出现的,具有相当的复杂性、隐蔽性和欺骗性,往往与合同经济纠纷交织在一起,实践中,合同诈骗与经济纠纷界限不清,在确保执法质量的前提下,司法机关只能保守办案,影响了打击合同诈骗的准确性与积极性。
  四是赃款追缴难以到位。合同诈骗往往涉及大量的金额,嫌疑人通常是骗取钱财后大肆挥霍,给受害人造成大量的损失,对于赃款的追缴,受害人一般都有迫切的要求,公安机关在办案时也会着力追缴但收效甚微。而案发后犯罪嫌疑人坐牢去了,受害人被骗的钱财则无法追回。且此类案件,依法又不能提起附带民事诉讼,只能等刑事部分判决后,另行提起民事诉讼,而此时,嫌疑人已经坐牢去了,受害人往往拿到的是一纸空文,难以体现执法的三个效果统一。
  解决的对策:
  一是尽快出台司法解释,规范打击追诉标准。“两高”应当针对合同诈骗犯罪中的“数额巨大”、“特别巨大”做出司法解释,以便于实际操作运用。笔者认为,根据我国的市场经济交易习惯,一般只有在大额交易中才会使用合同的形式进行,因此,合同诈骗犯罪涉案金额在一般情况下都比较大,对此类犯罪的打击追诉标准也应当结合实际,其“数额巨大”、“特别巨大”的标准应当高于普通诈骗犯罪的标准,以防止打击面过宽。
  二是“有非法占有目的”应当强调主观与客观的结合认定。任何犯罪都是主客观一致的结果,但鉴于“非法占有”这种全凭犯罪嫌疑人供述认定的主观要件,如果一味强调供述认定,在没有此类证据的情况下,会放纵部分犯罪,但如果将其作为客观要件认定,又会造成客观归罪的结果,因此,笔者认为刑法在将“非法占有”作为主观要件的同时,可以列举式方法,明确诸如“取得货款、预付款后潜逃或不用于履行合同而大肆挥霍的”推定其有非法占有的故意。这样即可防止客观归罪又可防止放纵犯罪。
  三是完善社会经济体制。目前我国的市场经济远未发育成熟,新旧体制仍处于转换的过程中,在宏观调控及微观管理方面都还存在着一定的漏洞,如果在市场准入制度、主体认证制度方面完善加以完善,就能使得人们在签订合同时方便快捷地了解对方的资信能力、经营状况等,也就地法给诈骗分子以可乘之机。
  四是加大财产刑的执行制度。刑法财产刑中的罚金、没收财产刑,是对诈骗犯罪最直接的经济制裁手段,司法实践中,应当在打击合同诈骗犯罪分子的同时,加大从犯罪经济成本角度考虑对行骗者予以经济制裁。进一步完善财产刑的执行制度,促使罚金和没收财产能够执行到位。
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         乌木所有权的归属规则与物权立法的制度缺失
                  --以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角

            王建平 四川大学法学院 教授


  关键词: 埋藏物乌木 环境性因素 与民争利 发现者所有 社会责任

  内容提要: 吴高亮发现乌木后,认为应当取得所有权。于是,媒体先是叫屈,继而放大政府与民争利是一种"选择性执法"的观点。乌木属于埋藏物,而非吴高亮理解的"野生动植物资源"或者专家认为的天然孳息。乌木被发现于承包的集体土地之内,意味着乌木埋藏的"埋藏物空间固定"、"埋藏物环境"等环境性因素的存在,作为至关重要的一个前置性因素,与古生物化石、矿产资源、文物的核心区别是代表的利益差别。《民法通则》第79条规定的"无主埋藏物归国家所有",在《物权法》第114条处理中倒退为按照遗失物处理,媒体不适当地为主权先占理论张目,扩大废弃物捡拾侵权、采蘑菇、挖奇石的资源合理利用的非正当推演逻辑,是缺乏媒体社会责任的表现。

  2012年2月8日,四川省彭州市通济镇麻柳村17组村民吴高亮,在家门口承包地的河道边发现并掘出几根乌木。[1]其中,一根乌木长达34米、胸径约1.5米、重达60余吨,据有关专家估算,这根乌木的价值高达数百万元人民币。吴高亮认为,先占乌木者取得乌木所有权。2012年2月20日,吴高亮承包地里的7根乌木,全部被通济镇政府收走。当地村民认为:乌木是在吴高亮承包地里找到的,理应归吴高亮所有。对此,不少网民质疑认为,通济镇政府收走吴高亮承包地中乌木的做法,是政府与民争利,是一种“选择性执法”;也有网民认为,乌木源自天然,形成于地下,既非矿产资源[2]又非文物,没有哪部法律明确规定属于国家所有,通济镇不该收走吴高亮承包地中的乌木。民法学专家们则异口同声地认为,吴高亮承包地中的乌木,应当归国家所有。[3]

  2012年7月3日下午3时,彭州市财政局分管国资办的副局长陈彬召集市文管局、林业局、司法局、水务局、国土局等部门,正式答复吴高亮:吴高亮在其承包土地中发现的乌木归国家所有,依法奖励吴高亮7万元。调查显示,参与调查的近4万名网友中,有超过6 成的人认为,乌木应归其发现者吴高亮所有。近一半网友支持吴高亮提出400万元的奖励要求,约 21.73% 的网友认为,应根据对乌木的估价,对吴高亮进行适应的奖励。[4]吴高亮认为,通济镇政府应当按照乌木估价2000万元的20%,给予400万元奖励,7万元奖励太低,拟采取诉讼方式维权。

  事实上,乌木归属争议问题的根源,在于埋藏物的法律定义不清晰、埋藏物的分类标准不科学,尤其是埋藏物这种被埋藏于地下的物,究竟与文物、矿产资源和古生物化石等有什么区别,并没有在这一轮的乌木争议中,被彻底厘清。虽然按照古罗马法以来的民法原理,埋藏物在所有权人不明时,归发现者全部或部分所有。几乎大陆法系国家在立法上,都采取发现人取得部分所有权主义。但是,我国立法者似乎更注重社会主义公有制的维持,效仿前苏联的立法传统,在《民法通则》第79条中规定所有人不明的埋藏物归国家所有的同时,倒退回去,把埋藏物这种独立的物权状态,竟然采用了以实物返还的处理措施,同时规定,文物保护法有规定的依照其规定,显然是没有明晰地界分埋藏物与文物的界限。

  我国现行法律关于发现埋藏物的处理规定,如果属于无主物以“归国家所有”为原则,这一规则的表面,看起来没有任何问题。问题是,这个规则确定的“一律归国有”确实成为国家与民争利的制度性工具。确实,《民法通则》第79条规定了“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”的规则。而《物权法》第 114 条,竟然倒退式的规定了“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。[5]文物保护法等法律另有规定的,依照其规定”。应当说,一根“乌木”折射出我国物权立法的尴尬,以及物权观念的模糊与残缺的社会现实。这种现实,是与社会主义法治国家的立法不想符合的。

  一、乌木是否属于埋藏物

  吴高亮认为,《物权法》第49条规定:“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属国家所有。”而法律没有规定的动植物资源,就不属于国家所有。因此,彭州市政府主张乌木国有的依据,即依据《民法通则》第79条规定的“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”的规定,是有问题的。不过,作者认为,吴高亮先生把乌木理解成“野生动植物资源”,显然是理解错了。那么,这些乌木是埋藏物吗? 柳经纬教授认为,“在民法的通常理解上,埋藏和隐藏都是要人为的,不是人为的不能被认为是埋藏物或隐藏物。”[6]对此,作者是不敢苟同的。

  埋藏物的立法权威性解释,是《法国民法典》第716条的规定“一切埋藏或隐匿的物件,任何人不能证明其所有权,且其发现纯为偶然者,称为埋藏物”。根据这一条的规定,将埋藏物的形成,与人的“埋”与“藏”的行为结合起来,理解为只有人的行为才能形成,未免将埋藏物的内涵与外延大大地缩小了。事实上,对埋藏物的法律界定,只要求观察其“被埋”、“被藏”的后果即可,而不必要求必须是“人为的”藏的结果。也就是说,埋藏物的观察角度,主要是某物“被埋”、“被藏”的客观事实尤其是客观结果,而可以不必问及某物“被埋”、“被藏”的具体原因,是人为的行为还是自然力或者其他因素的推动与促成。比如,因为战争而某地被轰炸,导致某富户人家的财宝尤其是保险柜被埋入很深的地下,很久之后,才被人在该地被再次发现,也成了埋藏物。但是,这个意义上的埋藏物,并不是人为的、有意识地埋藏或者隐匿某物,而是因为人力型埋藏行为之外的因素形成的。可见,自然力或者人为行为之外的原因力,是可以导致埋藏物发生的。

  作者认为,埋藏物作为民法上的一个法律事实,其形成的法律意义上的原因力,应当包括:人的行为、法律事件等。也就是说,自然力尤其是自然灾害等超强的破坏力,照样可以使某物受到该力的作用,经过特殊的时间或者空间作用,而形成埋藏物。比如前文所说的乌木,就是如此。所以,某物是否属于埋藏物,绝不能以是否为“人为的”埋藏或则隐匿作为唯一条件。乌木在自然界中,并不可能是人为埋藏的物,也就是说,其间至少3千年的地下埋藏时间,形成原因和形成机制中,人为地埋藏或者隐匿,几乎成为不可能。

  沿着埋藏物或隐藏物形成的原因力不限于人为原因的思路,才会发现埋藏物不论是否人为埋藏或者隐藏,都会产生一个明显和直接的法律问题:埋藏物在被发现后,其所有权的判断问题或者埋藏物的归属问题。为此,《法国民法典》第716条还规定,埋藏物的所有权,属于在自己土地内发现之人,如埋藏物发现于他人土地内,其半数属于发现人,半数属于土地所有人。而《德国民法典》第 984 条规定,发现因长期埋藏而不能查明其所有人的物(埋藏物),并因发现而占有此物时,其所有权的一半归属于发现人,一半归属于埋藏物埋藏所在的物的所有人。法德两国立法中的埋藏物发现地规则,以及发现人规则,表明的法律态度是:第一,在所有人土地内发现埋藏物,其所有权属于土地所有权人。这个规则表明:埋藏物所有权的判断是以土地这个主物的所有权判断为标志的;第二,在非所有权人的土地上被发现的,则发现人、土地所有人各半享有所有权。这个规则,表明的埋藏物为无主物时,至少土地的所有人有1/2的所有权。这一点,与我国的无主物归国家所有是完全不同的。其逻辑基点是:不论何因,埋藏于所有人土地上的埋藏物,被土地所有人发现时,其当然归属于土地所有人。但是,如果不是被土地所有人发现时,则发现人、土地所有人各半所有,表明埋藏物的存在处所——土地或者埋藏空间,对于判断埋藏物的所有权,是居于非常重要的法律地位的。对于吴高亮发现乌木这种埋藏物而言,也应当适用这样的规则。

  也就是说,根据《德国民法典》第1040条规定,用益物权人的权利不扩及所有人在物中发现的埋藏物的应有部分。《日本民法典》第241条也规定,关于埋藏物,依特别法规定进行公告后6个月内,其所有人不明时,发现人取得所有权。但是,于他人物内发现的埋藏物,发现人与其所有人折半取得其所有权。《瑞士民法典》第723条则规定,构成埋藏物应当是: (1)长年埋藏地下,且肯定已无所有人的有价物,被发现的,为埋藏物。(2)埋藏物归发现地点的土地或动产所有人所有。但不妨碍关于科学价值极高的埋藏物的规定。[7](3)埋藏物的发现人,有请求相当报酬的权利。但报酬不得超过埋藏物本身价值的半数。换句话说,埋藏物的形成条件或者形式要件当中,根本不能以 “人为”的埋藏或隐藏为唯一条件,而只是以发现于何处、以何人发现后,如何判断其利益归属为条件。

  二、乌木是否属于天然孳息

  大陆法系国家的民法典立法中,没有将乌木等埋藏物界定为天然孳息。[8]理由是:孳息是从生物的意思。不论是天然孳息即基于物的自然属性产生的孳息,或者法定孳息即基于法律关系性质产生的孳息,都是以原物或者基础法律关系作为前提的。在吴高亮发现乌木的法律事实中,有三个层次的法律关系。

  第一个层次,吴高亮对于土地的承包关系。这是一个被网友和吴高亮本人忽视或者忽略的基础法律关系。如果承认这个法律关系存在,那么,吴高亮的乌木发现行为,属于在他人土地上发现乌木的行为,而不是在自己所有的土地上发现乌木的行为。也就是说,吴高亮就是按照大陆法系国家的民法典,也不可能以发现人的身份,享有乌木的全部所有权,最多只能享有1/2的所有权而已。在这里,集体土地承包关系意味着乌木埋藏的环境性因素的存在,是至关重要的一个前置性因素,任何人包括民法专家学者都不能对此加以忽视或者否定。

  第二个层次,乌木定性的法律关系。吴高亮发现的乌木上,没有任何人为加工过的痕迹,也不属于古代建筑、古墓??辜?龋?ü?ㄒ祷?辜煅椋?谀镜奶蓟?⒏苹?潭壬形创锏奖涑苫??某潭取4诱飧鲆庖迳峡矗?馀?谀竞凸派?锘???9]矿产资源、[10]文物一样,因为其具有一定市场价值,具备保护的规模和等级条件,国家才会给予保护。也就是说,通过吴高亮发现的这些乌木,可以研究乌木形成当时的自然环境、气候条件等,这么大体量的乌木,政府进行保护,是对子孙后代负责任的表现,并不是网友指责的“选择性执法”。

  在本事件中,乌木是因为自然力被埋在土地中的,不可能也不应该是土地的自然孳息,换句话说,土地不会有掩埋乌木或者给予自然属性孕育或出产乌木的天然属性。因此,当土地这个原物存在时,土地却没有任何孕育或者出产乌木的自然属性。[11]梁慧星教授认为,乌木事件应当适用《物权法》第116条“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得”的规定,理由是,吴高亮在河道中发现乌木,河道属于国家所有,那么,乌木就应由河道所有人即国家取得。李显冬教授并不认可这种说法,他认为: “就像采蘑菇,挖奇石。没听说这些东西都是归国家所有的。”柳经纬教授则认为,“如果说无主之物都归国家,那么捡垃圾的人,就是每天都在侵占国家财产。”可见,这第二个层次的法律关系,作为一个乌木定性的法律关系,在事件的处理中,具有非常重要的决定性意义。

  第三个层次,乌木发现后归属法律关系。彭州市国资办在处理乌木事件时,拿《民法通则》第79条“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有”的规定,说乌木是国有的,并不牵强附会。因为乌木尽管是自然形成的,不是“人为”埋藏、隐藏的。但是,这批乌木的所有人不明,所以,按照《民法通则》第79条规定属于国家所有,并没有出错。至于吴高亮认为,这批乌木应当依照《物权法》第49条“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属国家所有”,而法律没有规定的国家动植物资源,就不属于国家所有。就像捡垃圾箱里的塑料瓶一样,应该适用先占先取得所有权的规则的看法、说法和想法,恰恰揭示了我国埋藏物立法的逻辑是混乱的。那就是,主权先占理论[12]对于无主物的归属,以及埋藏物的人为的埋藏、隐藏的理论,加上《物权法》立法时,对于这种主权先占理论的强化,构成了对于吴高亮作为乌木发现人的“要么乌木属于他自己,他缴纳个人所得税,以及破坏耕地的罚款;要么乌木属国家所有,政府奖励他400万元”[13]逻辑的完全否定。

  显而易见的是,在三个层次的法律关系当中,网友人数虽然众多但是却把吴高亮承包集体土地或者他人土地这一基础法律关系抛在一边,妄谈“谁发现了乌木归谁”的错误逻辑,在于这些网友缺乏基本的物权意识——在主物与从物关系上,在土地所有权与发现物乌木的所有权归属上,在埋藏物的微小、少量发现与这批价值昂贵的乌木的发现质量区别上,尤其是在废弃物的捡拾、“采蘑菇”、“挖奇石”的资源利用的合法度的界定上,这批乌木就是埋藏物,不可能被界定为什么古生物化石、矿产资源或者文物,更不应当是天然孳息或者承包人可以任意取得所有权的先占物。在这里,民法专家学者们扮演了“使人昭昭”的角色,作者感到非常遗憾。[14]这种遗憾,大抵上是民法学者们没有认真研习埋藏物的性质和归属规则的恶果型产物。[15]

三、乌木是否应当属于吴高亮或者国家所有

  《意大利民法典》第832条规定,埋藏物是某一隐藏或者埋藏在地下的、任何人都无法证明自己是物品的所有人的、有价值的动产。埋藏物的所有权属于在自己土地内发现物品的人。在他人土地内偶然发现的埋藏物的所有权,一半属于土地所有人,[16]另一半属于发现人。以上规定准用于在他人动产中发现埋藏物的情况。具有历史、考古、古代人类学、古代生物学以及美术价值的埋藏物的发现应当遵守特别法的规定。应当说,传承于古罗马法的《意大利民法典》的规定,本身就是具有演绎古罗马法的使命。因此,它的规则本身,表明一个铁定的规则:只有在自己所有的土地上发现埋藏物的,才属于发现人即土地所有人所有。这时,土地所有人与埋藏物发现人主体资格竞合,所以,埋藏物归属于土地所有人与归属于发现人都是正确的。但是,不能由此推出埋藏物谁发现归谁。理由是:土地所有人的身份或者土地所有权,要对埋藏物的归属发挥“埋藏物环境”或者“埋藏物空间固定”的法律效果,基于此,埋藏物的归属逻辑,应当是埋藏物环境属于谁,则主体竞合时发生埋藏物归发现埋藏物的土地所有人的情形。如果发现人与土地所有人即埋藏物环境不竞合时,则为各半享有所有权。这种“各1/2所有”的规则,显然比吴高亮乌木发现事件中,这批乌木应该归发现人吴高亮所有要公平和讲道理得多。

  至于对于吴高亮发现的乌木,应当适用“先占原则”,即无主物谁发现归谁原则,作者认为也是不恰当的。理由是:第一,这个无主物是埋藏在吴高亮承包的土地里,而土地是有所有人的。也就是说,这批乌木作为埋藏物,是与土地所有人有关系的,这种关系就是埋藏物乌木的“埋藏物空间固定”关系。换句话说,无主物适用先占原则时,为什么不考虑土地这个 “埋藏物环境”资产要素呢? 《意大利民法典》第 923 条规定,可以通过先占取得不属于任何人所有的动产。[17]而“不属于任何人所有的动产”是指抛弃物以及可以猎取或者捕捞的动物。显然,这个“不属于任何人所有的动产”不能适用于吴高亮发现的乌木,因为这批乌木谁也不可能认定其为抛弃物。所以,吴高亮主张对这批乌木适用先占原则,并没有理论依据。

医疗机构应当加强对注意义务的认识

北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯

一、 对注意义务的介绍
根据我国当前有关侵权行为构成要件的通说,某项行为是否构成侵权,应当同时符合四个构成要件,第一,行为人主观上具有过错;第二,行为具有违法性;第三,有损害后果的存在;第四,违法行为与损害后果之间存在因果关系。因此,在诉讼过程中,只要能够否定上述任何一个构成要件的存在,则行为人的行为就不构成侵权。就医疗机构来看,医院是否履行了其应负的注意义务,直接关系到在医疗损害赔偿纠纷中,医院是否具有过错以及医院的诊疗行为是否具有违法性。因此,加强对注意义务的认识,对医疗机构来讲,是十分必要的。
在侵权行为法领域内,过错包括故意与过失两种情况。所谓故意,是指行为人预见到了自己行为的后果,但是仍然希望或放任结果的发生。但是在医疗损害赔偿纠纷之中,医院在主观上不存在故意;所谓过失,是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见,或虽然预见到却轻信某种结果可以避免。在侵权行为法理论中,过失又包括了疏忽与懈怠两种情况——行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见,为疏忽;行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信能够避免,为懈怠。疏忽与懈怠都是过失,都是行为人对其所应负担的注意义务的违反。
通过上述介绍,我们可以得出这样一个结论——过失就是一种“不注意”的心里状态,就是行为人对其应当负担的注意义务的违反。根据当前侵权行为法的理论,“注意”分为三个不同层次:
1、 普通人的注意。所谓普通人的注意,是指在通常的情况下,
仅用轻微的注意,即可预见到的情形。举例来讲,某人住在五楼,其楼下是一集贸市场,但是某人某日在打扫房间时,随手将一空酒瓶从阳台上抛出。某人的此种行为,就是违反了普通人的注意义务;
2、 应与处理自己事务为同一注意。与处理自己事务为同一注意,应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。判断此种注意义务,应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。举例来讲,甲委托乙在其不在办公室时,代其接收并保管一张面额为100000元人民币的支票,乙承诺,并在下班前收到了支票。但乙在下班后,随手将这张支票放在了办公桌上,第二天上班时,这张支票遗失。在所举的例子中,乙违反的就是应与处理自己事务为同一注意的注意义务。通俗的讲,就是任何一个普通人,在保管自己的面额为100000元的支票时,都不会随手放在办公桌上。更何况,甲乙之间已形成了保管合同。
3、 善良管理人的注意。所谓善良管理人的注意义务,是指依该特定行业的专业,所能尽到防止他人损害的最大努力。这种注意义务要求以社会的一般观念认为具有相当知识经验的人,对于一定事件所用的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和经验,以及他向来对于事务所用的注意程度,均不过问,仅依其职业性质给予考虑。一般来讲,某一民事主体所负善良管理人的注意义务与其所从事的职业、所承担的职责联系比较紧密,比如,医师、律师、会计师、高速公路管理部门等,在其从事其所从事的职业或在其承担的职责范围内,其所负的注意义务,都应当是善良管理人的注意义务。
二、 医疗机构在日常的运营过程中所应负担的注意义务
前述所简要介绍的是主要是注意义务的层次,通过介绍,我们可以看出,在三种注意义务的层次中,以善良管理人的注意义务的注意程度为最高,以普通人的注意程度为最低。但问题在于,注意义务是存在于民法领域内的一个理论性名词,如何将其与现实生活中民事主体的行为联系起来,应是本文的主旨所在。
如前所述,注意义务与民事主体在行某种行为时的主观方面联系的非常紧密,当民事主体没有承担其应负的注意义务时,我们就可以认定其主观上存在过失。通常,我们判断某一民事主体在行某种行为时其主观是否存在过失的标准,是客观标准。
从注意义务的渊源来看,民事主体在日常行为的过程中,其应当承担的注意义务的来源主要来源于法律、法规、规章以及地方性法规或地方政府规章的规定。比如,我国《民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任”。结合前文对注意义务的介绍,我们解读这一法条时,可以得出这样一个结论——在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等情况时,设置明显标志和采取安全措施是施工人应当承担的注意义务,当其没有设置明显标志和采取安全措施时,就是存在过失。
就医疗机构在日常的运营过程中所应负担的注意义务来看,同样应当遵守法律、法规、规章以及地方性法规或地方规章的规定,尤其是我国当前所颁布的医疗卫生监督管理法规中的相关规定,医疗机构更是应当予以足够的重视。比如《医疗事故处理条例》中关于医方对于患者死亡时,应当向家属告知尸检的规定;《医疗废物管理条例》中关于医疗卫生机构处理医疗废物的相关规定;《医疗广告管理办法》中关于医疗广告的禁止性规定等。由于医疗卫生监督管理法规中的相关规定,与医疗卫生机构的联系相较其他法律、法规、规章或者地方性法规或地方性规章而言更加紧密,因此,医疗机构在日常运营过程的注意义务,更多的是来源于前述法规或规章的规定。当然,当医疗卫生机构在日常的民事领域内所实施其他与其业务无关的行为时,其注意义务的来源还包括除医疗卫生监督管理法规以外的其他规范性文件。比如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”根据司法解释此条的规定,医疗卫生机构,除根据相应的与其业务有关的规范性文件履行应尽的注意义务以外,还应当负担本条所规定“安全保障义务”。
出了前文所谈到的法定的注意义务外,我们还应看到,随着社会的不断发展,科学技术水平的不断进步,民事主体除负担法律、法规、规章以及地方性法规或地方规章所规定的法定的注意以外,某些行业还出台了很多的行业性的技术规范或是操作规程等。比如,在食品加工行业,我国相关规范性文件就对诸如某些添加剂的比例问题、某种原材料的禁用问题等进行了明确的规定。而就医疗行业来看,医疗卫生机构也存在前述所说的技术性规则。此种技术性规则,就是各种诊疗常规或者护理规范,这些与诊疗行为有关的技术性规则,向医疗执业人员提出了明确的注意义务,当其所实施的诊疗行为违反这些技术性规则时,不管是从理论还是从司法实践来看,均会被认定存在过失或被认为行为具有违法性。
但应当注意的是,在民事领域内,民事主体所应负担的注意义务并不仅限于法定的义务,还应包括道德义务。当然医疗卫生机构也不例外。这种道德义务,是与民事主体所承担的职责或其执业性质紧密相联地。应予注意的是,道德上的注意义务十分抽象,其外延是相当宽广的,因此,判断某一行为主体是否违反了道德义务,还应具体问题具体分析,之所以在此提出,目的在于提醒广大医务人员以及医疗机构,其所承担的注意义务的来源除法律规定和行业性的技术性规则之外,还包括社会的一般道德标准。
三、 医疗机构应当加强医务人员对注意义务的认识
当前医患之间的矛盾非常尖锐,客观表现就是医疗纠纷的增多。如何化解医患之间的矛盾,因这是宏观上的问题,笔者在此不作过多的讨论。但在微观层面上来看,医疗机构加强对其医务人员关于注意义务的认识,无疑是一种行之有效的方法。
笔者认为,医疗机构加强其医务人员对注意义务的认识,应从两个大的方面着手。第一,加强对医务人员的法律教育,使医务人员的法律意识不断提高,使法律、法规、规章或地方性法规及地方政府规章中,有关医务人员应当负担的注意义务深入其心,在诊疗过程中切实地按照相关规定的要求履行其应尽的义务;第二,加强对医务人员业务水平的培训,使其在诊疗过程中的行为均符合诊疗常规或者护理常规的规定,切实维护患者的利益。