上海伟求永磁设备有限公司与上海诗芸贸易有限公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
上海市第一中级人民法院（2001）沪一中知初字第136号、上海市高级人民法院（2003）沪高民三（知）终字第2号号判决书。
二、案件要旨
在商业秘密权利人对被控侵权人发出警告，却又未在合理期限内对其提起诉讼的，被控侵权人在符合条件时可通过向法院对该权利人提起确认不侵权诉讼，以尽快结束侵权纠纷的不确定状态，维护自己的利益。
三、基本案情
原告伟求公司成立于1996年7月22日，是一家专业制造、加工永磁设备的公司。被告朱某在伟求公司成立时就到该公司从事销售工作，但没有签订过劳动合同，其报酬的支付方式为每月生活费加年度销售提成。1997年7月26日，被告应某进入伟求公司，从事永磁系列产品的研制、开发和生产指导工作。1999年9、10月前后，伟求公司开发完成了活动极芯架结构的永磁吸盘。该吸盘由台面板、极芯组件、底座和传动装置组成。伟求公司曾将生产的上述吸盘销售给上海机床总公司深圳销售公司（以下简称深圳公司）。
2000年3月7日，被告诗芸公司向被告佳明公司购进型号为1530的永磁吸盘10台，型号为1535的永磁吸盘20台，然后发往深圳公司。在诗芸公司的货运托运单上留有朱某在伟求公司处使用的手机号码。该30台吸盘采用与伟求公司上述吸盘相同的活动极芯架结构。但这批货物在发出之前被伟求公司截留。次日，伟求公司以应某、朱某在任职期间利用工作之便窃取公司的技术、经济资料，在外私自生产、销售公司产品为由，开会对他们进行批评。之后，应某、朱某两人离开伟求公司，分别到佳明公司和诗芸公司工作。
2001年6月8日，伟求公司委托高开机电设备公司从佳明公司购得型号为1530和2040的永磁吸盘各2台。这些吸盘也都采用活动极芯架结构。
后伟求公司以朱某、应某及佳明公司、诗芸公司侵犯其商业秘密为由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。伟求公司为证明应某与佳明公司之间有"接触点"，提供了马某、顾某两位证人。马某在庭审中陈述曾在2000年6月去佳明公司时看到应某在车间指导工人做吸盘。顾某陈述1999年下半年其在佳明公司工作时多次看到应某来指导活动极芯架结构永磁吸盘的技术。应某对上述两位证人的证言均予以否认，并称自己离开伟求公司后，直到2001年1月才去佳明公司工作。
经查，本案一审诉讼时，市场上也有其他厂家生产、销售活动极芯架结构的永磁吸盘。
另查，1997年7月，伟求公司与应某签订的聘用协议中约定：“乙方（应某）接受甲方（伟求公司）聘请后，具有对产品技术、决策保密的义务。”1999年11月16日，伟求公司与协作方订立的极芯架等吸盘零部件的《加工合同》中约定：“甲方（伟求公司）负责提供加工用图纸壹份，乙方（协作方）对甲方提供的图纸注意保管，并不得对外扩散。在合同结束后将图纸收齐后，归还甲方。”
四、法院审理
上海市第一中级人民法院认为，技术秘密的“不为公众所知悉”，是指该技术不能从公开渠道直接获得。这种“秘密性”是相对的，它只要求未被该技术通常涉及的有关范围的人普遍所知或者容易获得。本案中，伟求公司设计的活动极芯架结构的永磁吸盘将极芯组件分为固定极芯组件和活动极芯组件，相比传统吸盘，具有操纵力小、剩磁小的优点，具有一定的新颖性。但伟求公司的该种技术改进主要体现在磁盘的结构上，其使用的原理仍为磁性的基本原理。其同行业厂家的技术人员只要打开其台面板，便可轻而易举地获知伟求公司该项技术的全部要领，于是决定了从伟求公司活动极芯架结构的永磁吸盘面市之日起，其技术对同行业的厂家来说不可能再具有“秘密性”。因而伟求公司的技术不符合技术秘密“不为公众所知悉”的要件，不能作为技术秘密得到保护。除深圳公司以外，因伟求公司未能提供有效证据证明其与其它其所列的客户曾发生过业务往来，故只能确认深圳公司一家是伟求公司的客户。但又由于诗芸公司的法定代表人范某是深圳公司经理饭乙的弟媳，两公司之间原本就有业务往来，故相对诗芸公司来说，伟求公司不可能使深圳公司这一客户成为其经营活动中的秘密信息。因此，伟求公司提出的被告朱某、诗芸公司侵犯其经营秘密的主张因缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上，法院判决：伟求公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费、财产保全费，由伟求公司负担。
判决后，伟求公司不服判决，向上海市高级人民法院提起上诉。其上诉理由为：第一，原判决法律文书存在明显差错。原判决遗漏了佳明公司于2001年4月5日申请专利，佳明公司没有进行反向工程的事实；原判决指出了争议事实是“佳明公司生产系争吸盘的技术是否自行开发”，但对此却不表态等。第二，原判决认定事实错误。对马某、顾某的证言不予采信；本案系争技术的产品有其特殊性，即没有专用设备不能打开，非专业生产永磁吸盘的使用人不可能也没有必要拥有这样的设备。所以本案系争产品的销售不等于本案系争技术公开。第三，原审法院认定上诉人产品何时面市有误，2000年3月7日以前上诉人的产品未面市，是在2000年5月以后上市的。
针对伟求公司的上诉，上海市高院认为：
相对于传统吸盘，上诉人伟求公司开发的活动极芯架永磁吸盘在性能和工作效果方面有明显提高，故该活动极芯架永磁吸盘技术信息具有实用性并能够为伟求公司带来经济利益；上诉人伟求公司对活动极芯架永磁吸盘技术信息也采取了合理的保密措施，在其活动极芯架永磁吸盘产品上市销售之前，该活动极芯架永磁吸盘技术信息并“不为公众所知悉”。根据商业秘密的构成要件，在上诉人伟求公司自己上市销售活动极芯架永磁吸盘产品之前，其活动极芯架永磁吸盘技术信息构成商业秘密。但在伟求公司自己上市销售活动极芯架永磁吸盘产品之后，其活动极芯架永磁吸盘技术信息就不可能再成为商业秘密。因此，在上诉人伟求公司的活动极芯架永磁吸盘产品上市销售后，不可能存在针对其活动极芯架永磁吸盘技术信息的商业秘密侵权行为。
被上诉人佳明公司生产的并于2000年3月7日由上诉人伟求公司截留的30台永磁吸盘采用的是与上诉人永磁吸盘相同的活动极芯架结构。因此，上诉人伟求公司的活动极芯架永磁吸盘产品上市销售之前，其商业秘密是否被侵犯的关键在于2000年3月7日之前被上诉人应某是否将上诉人伟求公司的活动极芯架永磁吸盘技术信息披露给被上诉人佳明公司，佳明公司据此生产出了活动极芯架永磁吸盘。2000年3月7日以前，被上诉人应某仍在上诉人伟求公司工作，只有证人顾某的证言陈述其在1999年下半年多次看到应某在佳明公司指导活动极芯架永磁吸盘技术。但由于证人顾某的证言没有其他证据能够印证，且应某对该证人证言予以否认，故难以认定在2000年3月7日以前，被上诉人应某将上诉人伟求公司的活动极芯架永磁吸盘技术信息披露给了被上诉人佳明公司。因此，在上诉人伟求公司的活动极芯架永磁吸盘产品上市销售之前，没有证据表明其商业秘密被侵犯。
由于实用新型专利的授权并不经过实质审查，且被上诉人佳明公司专利申请日在其产品被截留之后，故佳明公司拥有实用新型专利的事实对本案相关问题的认定并无关联性。对于上诉人伟求公司自己上市销售其活动极芯架永磁吸盘产品之后的情形，由于其主张的商业秘密已经不存在，对“佳明公司生产系争吸盘的技术是否自行开发”以及“佳明公司是否进行了反向工程”的事实均无必要再做出认定；而对于上诉人伟求公司自己上市销售其活动极芯架永磁吸盘产品之前的情形，由于其没有证据能够证明被上诉人应某将技术信息披露给了被上诉人佳明公司，故也无需再对“佳明公司生产系争吸盘的技术是否自行开发”以及“佳明公司是否进行了反向工程”的事实作出认定。故上诉人伟求公司所述原判决没有提及佳明公司申请专利的事实、没有确认“佳明公司生产系争吸盘的技术是否自行开发”以及“佳明公司是否进行了反向工程”等上诉理由均不成立，法院不予支持。
另外需要确认的是在2000年3月7日前，被上诉人应某与被上诉人佳明公司是否有接触。但对于这点，只有证人顾某的证言陈述应某与佳明公司有接触。故法院对此证言不予采信是正确的。而证人马某的证言与2000年3月7日以前应某与佳明公司是否有接触的事实没有关联性。故一审判决对两位证人证言不予采信是正确的。
关于上诉人所称原审法院认定其产品何时面市有误的问题。即使如上诉人伟求公司所主张其活动极芯架永磁吸盘产品是2000年5月以后上市销售的，但具有相同活动极芯架结构的被上诉人佳明公司所生产的永磁吸盘产品是在2000年3月7日被截留的，因此，为确认上诉人伟求公司的商业秘密是否被侵犯，需要确定的是2000年3月7日以前，被上诉人应某与被上诉人佳明公司是否有接触的事实。况且，上诉人伟求公司也没有证据证明其活动极芯架永磁吸盘产品是2000年5月以后上市销售的。故上诉人的该上诉请求的主张亦不能成立。
综上所述，上海市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
在之前的案例中，我们所探讨的一直是商业秘密权利人在遭受侵权时如何应对的问题，但“被控侵权人”在遭受所谓的“权利人”以侵权为理由的各项包括警告之类的骚扰，却不予在合理期限内提起诉讼时又该如何保护自己的权利呢？借着本案，我们来探讨一下关于确认不侵权诉讼的问题。
2008年《民事案件案由规定》的知识产权权属、侵权纠纷部分增加了确认不侵权纠纷这一新的案由。从法理上讲，所谓的确认不侵权诉讼是指知识产权人针对特定主体在发出侵权警告又未在合理期限内依法提起诉讼，被控侵权人（被警告人）可以提起确认不侵权诉讼，以维护自己利益的诉讼。
从之前的法院判例中可以看出，提起确认不侵权诉讼须满足以下条件，具体来说：
（一）被告发出侵权警告，而被控侵权人（原告）不承认自己的行为构成侵权。有时被告发出警告函是出于恶意的滥用权利，干扰原告的合法行为，具体行为可包括被告向原告发送警告函，要求原告停止侵权行为或要求原告支付一定的许可使用费；被告向原告的合作伙伴发送警告函，声称原告的行为涉嫌侵权，或在媒体上刊登声明；法院或有关行政机关在接到被告的申请或举报后，对原告发布了诉前禁令或对原告进行了调查处理等等。
（二）原告的利益已经或者将来可能受到损害。由于被告发出的警告等行为，影响了原告正常的生产、销售业务，致使原告现实利益的减损；或由于被告的行为，导致原告的客户丧失并对其声誉产生了不良影响，可能使原告未来经济利益受有损害。
（三）原告提起的诉讼符合民事诉讼法基本的立案条件。只有在原告提起的诉讼满足立案的基本条件时，包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。法院才可能接受并正式立案。
（四）不适用于原告向被告主张侵权责任的情况，通常，仅是原告提出的具有否定意义、属于消极的确认之诉。但根据最高人民法院2003年《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第六十二条：“……专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的，被警告人可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。”表明“确认不侵权诉讼”中也可以含有给付之诉的内容。
（五）被告在合理的期限内没有提起诉讼或投诉。被告在向原告发出侵权警告后，在合理期限内，没有对其所称的原告涉嫌侵权的行为提起诉讼或向有关行政管理部门进行行政投诉，会致使原告是否侵权处于一种未决状态，使原告的声誉及产品生产、销售等都遭受不利影响。因此，此时原告可采取主动的方式，为维护自己的合法权益向法院提起确认不侵权诉讼。
由于商业秘密也属于知识产权，因而在商业秘密权利人对被控侵权人发出警告，却又未在合理期限内对其提起诉讼的，被控侵权人在符合条件时亦可向该权利人提起确认不侵权诉讼，以尽快结束侵权纠纷的不确定状态，维护自己的利益。在诉讼过程中，被控侵权人（原告）应请求法院确认其使用的信息并不侵犯权利人（被告）的商业秘密，但同时，原告需要对其所使用的信息不同于被告的商业秘密信息承担举证责任。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定
国务院
国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定
（国发［2005］38号）
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
近年来，各地区和有关部门按照党中央、国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的部署和要求，以确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放为中心，努力扩大基本养老保险覆盖范围，切实加强基本养老保险基金征缴，积极推进企业退休人员社会化管理服务，各项工作取得明显成效，为促进改革、发展和维护社会稳定发挥了重要作用。但是，随着人口老龄化、就业方式多样化和城市化的发展，现行企业职工基本养老保险制度还存在个人账户没有做实、计发办法不尽合理、覆盖范围不够广泛等不适应的问题，需要加以改革和完善。为此，在充分调查研究和总结东北三省完善城镇社会保障体系试点经验的基础上，国务院对完善企业职工基本养老保险制度作出如下决定：
一、完善企业职工基本养老保险制度的指导思想和主要任务。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神，按照落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，统筹考虑当前和长远的关系，坚持覆盖广泛、水平适当、结构合理、基金平衡的原则，完善政策，健全机制，加强管理，建立起适合我国国情，实现可持续发展的基本养老保险制度。主要任务是：确保基本养老金按时足额发放，保障离退休人员基本生活；逐步做实个人账户，完善社会统筹与个人账户相结合的基本制度；统一城镇个体工商户和灵活就业人员参保缴费政策，扩大覆盖范围；改革基本养老金计发办法，建立参保缴费的激励约束机制；根据经济发展水平和各方面承受能力，合理确定基本养老金水平；建立多层次养老保险体系，划清中央与地方、政府与企业及个人的责任；加强基本养老保险基金征缴和监管，完善多渠道筹资机制；进一步做好退休人员社会化管理工作，提高服务水平。
二、确保基本养老金按时足额发放。要继续把确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放作为首要任务，进一步完善各项政策和工作机制，确保离退休人员基本养老金按时足额发放，不得发生新的基本养老金拖欠，切实保障离退休人员的合法权益。对过去拖欠的基本养老金，各地要根据《中共中央办公厅 国务院办公厅关于进一步做好补发拖欠基本养老金和企业调整工资工作的通知》要求，认真加以解决。
三、扩大基本养老保险覆盖范围。城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。当前及今后一个时期，要以非公有制企业、城镇个体工商户和灵活就业人员参保工作为重点，扩大基本养老保险覆盖范围。要进一步落实国家有关社会保险补贴政策，帮助就业困难人员参保缴费。城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上年度在岗职工平均工资，缴费比例为２０％，其中８％记入个人账户，退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金。
四、逐步做实个人账户。做实个人账户，积累基本养老保险基金，是应对人口老龄化的重要举措，也是实现企业职工基本养老保险制度可持续发展的重要保证。要继续抓好东北三省做实个人账户试点工作，抓紧研究制订其他地区扩大做实个人账户试点的具体方案，报国务院批准后实施。国家制订个人账户基金管理和投资运营办法，实现保值增值。
五、加强基本养老保险基金征缴与监管。要全面落实《社会保险费征缴暂行条例》的各项规定，严格执行社会保险登记和缴费申报制度，强化社会保险稽核和劳动保障监察执法工作，努力提高征缴率。凡是参加企业职工基本养老保险的单位和个人，都必须按时足额缴纳基本养老保险费；对拒缴、瞒报少缴基本养老保险费的，要依法处理；对欠缴基本养老保险费的，要采取各种措施，加大追缴力度，确保基本养老保险基金应收尽收。各地要按照建立公共财政的要求，积极调整财政支出结构，加大对社会保障的资金投入。
基本养老保险基金要纳入财政专户，实行收支两条线管理，严禁挤占挪用。要制定和完善社会保险基金监督管理的法律法规，实现依法监督。各省、自治区、直辖市人民政府要完善工作机制，保证基金监管制度的顺利实施。要继续发挥审计监督、社会监督和舆论监督的作用，共同维护基金安全。
六、改革基本养老金计发办法。为与做实个人账户相衔接，从２００６年１月１日起，个人账户的规模统一由本人缴费工资的１１％调整为８％，全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人账户。同时，进一步完善鼓励职工参保缴费的激励约束机制，相应调整基本养老金计发办法。
《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发［1997］26号）实施后参加工作、缴费年限（含视同缴费年限，下同）累计满１５年的人员，退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数，缴费每满１年发给１％。个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数，计发月数根据职工退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。
国发［1997］26号文件实施前参加工作，本决定实施后退休且缴费年限累计满１５年的人员，在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上，再发给过渡性养老金。各省、自治区、直辖市人民政府要按照待遇水平合理衔接、新老政策平稳过渡的原则，在认真测算的基础上，制订具体的过渡办法，并报劳动保障部、财政部备案。
本决定实施后到达退休年龄但缴费年限累计不满１５年的人员，不发给基础养老金；个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。
本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给基本养老金，同时执行基本养老金调整办法。
七、建立基本养老金正常调整机制。根据职工工资和物价变动等情况，国务院适时调整企业退休人员基本养老金水平，调整幅度为省、自治区、直辖市当地企业在岗职工平均工资年增长率的一定比例。各地根据本地实际情况提出具体调整方案，报劳动保障部、财政部审批后实施。
八、加快提高统筹层次。进一步加强省级基金预算管理，明确省、市、县各级人民政府的责任，建立健全省级基金调剂制度，加大基金调剂力度。在完善市级统筹的基础上，尽快提高统筹层次，实现省级统筹，为构建全国统一的劳动力市场和促进人员合理流动创造条件。
九、发展企业年金。为建立多层次的养老保险体系，增强企业的人才竞争能力，更好地保障企业职工退休后的生活，具备条件的企业可为职工建立企业年金。企业年金基金实行完全积累，采取市场化的方式进行管理和运营。要切实做好企业年金基金监管工作，实现规范运作，切实维护企业和职工的利益。
十、做好退休人员社会化管理服务工作。要按照建立独立于企业事业单位之外社会保障体系的要求，继续做好企业退休人员社会化管理工作。要加强街道、社区劳动保障工作平台建设，加快公共老年服务设施和服务网络建设，条件具备的地方，可开展老年护理服务，兴建退休人员公寓，为退休人员提供更多更好的服务，不断提高退休人员的生活质量。
十一、不断提高社会保险管理服务水平。要高度重视社会保险经办能力建设，加快社会保障信息服务网络建设步伐，建立高效运转的经办管理服务体系，把社会保险的政策落到实处。各级社会保险经办机构要完善管理制度，制定技术标准，规范业务流程，实现规范化、信息化和专业化管理。同时，要加强人员培训，提高政治和业务素质，不断提高工作效率和服务质量。
完善企业职工基本养老保险制度是构建社会主义和谐社会的重要内容，事关改革发展稳定的大局。各地区和有关部门要高度重视，加强领导，精心组织实施，研究制订具体的实施意见和办法，并报劳动保障部备案。劳动保障部要会同有关部门加强指导和监督检查，及时研究解决工作中遇到的问题，确保本决定的贯彻实施。
本决定自发布之日起实施，已有规定与本决定不一致的，按本决定执行。
国务院
二００五年十二月三日
